Proyecto de ley sobre obediencia debida

28 y 29 de mayo de 1987
7ª Reunión – 2ª Sesión ordinaria
Diario de Sesiones – Tomo 1 – Páginas 500 a 512

Sr. Menem. — Señor presidente: una vez más el Senado de la Nación está abocado a la consideración de un proyecto de ley que se refiere a las cuestiones derivadas de los excesos cometidos en la represión de la subversión.
Lamentablemente, una vez más nos vemos enfrentados con la posición de la bancada oficialista, que viene propiciando la sanción de este proyecto de ley que, anticipo, voy a rechazar cuando se proceda a la votación. Y digo lamentablemente, porque hubiera sido de desear que en estas cuestiones vinculadas con la protección de los derechos humanos, las fuerzas democráticas del país hubieran estado siempre de acuerdo, toda vez que estoy seguro de que coincidimos en los objetivos y en la causa de la lucha por la defensa de los derechos humanos.
Desafortunadamente, las disidencias están en la implementación y en la instrumentación de la defensa de esos derechos. Por eso seguimos disintiendo con todos estos proyectos que hemos venido tratando en el Senado de la Nación.
Y lamentablemente también debo decir que el proyecto de ley que hoy tratamos constituye una prueba más de la incoherencia que viene evidenciando la posición de la bancada oficialista sobre este tema, a punto tal que ha llegado a cambiar fundamentalmente de actitud con respecto a ciertos aspectos y normas sancionadas por el Congreso en el pasado reciente.
Desde luego no es mi intención venir a solazarme con esos errores ni a hacer crítica por la crítica misma, pues los señores senadores saben que ése no es mi estilo. Pero tengo que hacer estas aclaraciones y observaciones porque constituyen la fundamentación de mi voto y la razón por la que voy a votar en contra de este proyecto de ley que considero es una verdadera lacra para el sistema jurídico argentino.
Señor presidente: este proyecto de ley, en caso de ser sancionado, constituirá indudablemente una violación a normas fundamentales de nuestra Constitución. Será también un avance del Poder Legislativo sobre el Poder Judicial, porque se interfiere en el juzgamiento de causas sometidas a decisión de este poder que no es el tercer poder del Estado, sino que representa un tercio del poder del Estado.
Aquí estamos desnaturalizando la función legislativa al inmiscuirnos en el juzgamiento de casos que están sometidos a consideración del Poder Judicial. Es por ello que voy a solicitar el rechazo de este proyecto luego de hacer algunas consideraciones de tipo jurídico que avalan la posición que vengo sosteniendo.
Debo decir también que esta es la segunda oportunidad en que estamos tratando el tema de la obediencia debida. Es como si fuera una segunda vuelta. Ya se sentó un criterio mediante la ley 23.049 y ahora se vuelve sobre el mismo tema en una especie de “ballotage” sobre la interpretación de la obediencia debida, al cambiar el oficialismo en forma total la posición sostenida en otra oportunidad, como lo voy a demostrar en el momento preciso.
Este proyecto, señor presidente, presenta gruesas fallas jurídicas que pasaré a señalar. En primer término, al establecer la no punibilidad de una franja del personal de las fuerzas armadas y de seguridad determinada de acuerdo con el grado que revistaba a la fecha de comisión de los hechos imputados, sobre la base de una presunción que no admite prueba en contrario de que han actuado bajo obediencia debida, se está consagrando una nueva forma de extinción de la acción penal al margen de lo dispuesto por el artículo 59 del Código Penal, que establece claramente los modos de extinción de la acción penal. Ahora nos encontramos con otro modo: la no punibilidad por ostentar cierto grado militar.
Yo no sé, señor presidente, hasta cuándo se van a seguir inventando nuevas formas de extinción de la acción penal. Ya con motivo del tratamiento de esa tristemente célebre ley denominada de punto final se inventó un nuevo modo de extinción consistente en que no se produjera la citación de los imputados dentro de un determinado plazo procesal. Así, se estaba incorporando otra clase de extinción de la acción penal, aparte de lo establecido por el artículo 59. Ahora, se trata de haber ostentado un determinado grado a la fecha de comisión de los hechos imputados.
Para establecer la no punibilidad se parte del supuesto de que el personal que se menciona en el artículo 1º del proyecto intervino en la comisión de hechos imputados en cumplimiento de órdenes dadas por un superior, sin poder acreditar si realmente existieron esas órdenes o no.
Y ésa es otra grave falla de la ley. ¿Por qué estamos presumiendo? ¿Por qué a través de este instrumento legal se va a suponer que en absolutamente todos los casos se actuó en cumplimiento de órdenes? ¿O no es sabido que en algunos casos actuaron por iniciativa y cuenta propias, como surge del fallo de la Cámara Federal en la causa contra los ex comandantes?
Aquí, al proceder de esta forma, se está recurriendo a aquello que repudiaba hace unos momentos el señor senador por Chubut Solari Yrigoyen. Se está recurriendo a la ficción, para decir que todo el personal actuó bajo órdenes cuando es sabido que eso no es cierto, ya que hubo quienes no actuaron bajo órdenes, tal como surge del propio fallo de la Cámara Federal en la citada causa.
En tercer término, se comete el grave error de determinar responsabilidades de acuerdo con el grado del personal militar y no en relación con las funciones que cumplía al momento de cometerse los hechos: es decir que, a tal grado tal responsabilidad, y no a tal función tal responsabilidad o por el hecho que cometió, corresponde tal responsabilidad.
Esta situación constituye un grave atentado contra el principio constitucional de igualdad ante la ley que de esta manera se está violando. Así me pregunto, ¿por qué, ante hechos similares cometidos, por un lado, por un capitán y. por el otro, por un coronel, en un caso se declara la no punibilidad mientras que en el otro se lo imputa como punible? ¿Cuál es la diferencia? Que uno tenía un grado superior. Pero, ¿el hecho no es el mismo? ¿No constituye esta circunstancia una violación al principio de igualdad, expresamente establecida por la Constitución, en su artículo 16 y que la Corte ha interpretado en el sentido de que significa que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros, en igualdad de circunstancias. La interpretación de la Corte habla de igualdad de circunstancias y cada circunstancia ha sido el hecho que cometió uno u otro, sin importar las jinetas o estrellas que posean para determinar el grado de responsabilidad.
Si esto no es violación del artículo 16 de la Constitución, no me imagino en qué casos podrá serlo.
En cuarto término, y ya lo adelanté, por esta vía atípica se sustrae de la jurisdicción de sus jueces naturales al personal que se indica en la norma, violándose de esta forma las garantías del debido proceso y del juez natural establecidas, en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Además, implica un notorio avance del Poder Legislativo sobre el Poder Judicial, violando el principio de la división de los poderes, que constituye uno de los pilares del sistema republicano de gobierno.
El artículo 101 de la Constitución Nacional encomienda el ejercicio de la jurisdicción al Poder Judicial.
La eximente de obediencia debida, al igual que todas las otras eximentes, debe ser interpretada por los jueces y no por los legisladores, que podemos dictar interpretaciones de carácter general y ampliar o restringir la eximente, pero bajo ningún punto de vista determinar cómo se la aplica en casos concretos. Esto, señor presidente, significaría avanzar sobre facultades del Poder Judicial. Y si estamos legislando acerca de cómo interpretar la eximente respecto de determinado personal, de cierto grado, en cuanto a hechos concretos producidos en tales fechas, esto implica, ni más ni menos, dictar una sentencia judicial sacando la causa de los jueces naturales que están interviniendo en el caso.
Por eso decía que aquí hay una desnaturalización del Poder Legislativo: le estamos faltando el respeto al Poder Judicial. A nosotros no nos gustaría que éste dictara normas de carácter general porque ésa es una facultad que nos compete. Creo que al Poder Judicial no le va causar ninguna gracia que nosotros estemos resolviendo casos concretos, pues hasta ya se sabe el número de personas que será beneficiado con la sanción de este proyecto de ley. Al Poder Legislativo no le corresponde resolver casos concretos, pues ésa es una tarea exclusiva del Poder Judicial.
Por estos motivos, pienso que con este instrumento legal afectamos a la República porque estaremos lesionando uno de sus principios fundamentales, como es el de la división de los poderes del Estado.
En quinto término, entre los delitos que quedarían impunes por la aplicación de la ley, estaría el de los tormentos o de la tortura, como comúnmente se lo denomina, lo cual requiere una consideración muy especial.
El delito de los tormentos está expresamente prohibido por la Constitución Nacional, que en su artículo 18 declara abolida toda especie de tormentos al igual que la pena de muerte y los azotes. Esto, señor presidente, ya tuvo su antecedente, como es por todos conocido, dado que lo sabemos desde la escuela primaria, en la Asamblea del año XIII que ordenó quemar en la plaza pública los instrumentos de tortura.
Esta es una norma de jerarquía constitucional. Por eso la Corte en la causa “García Juan Carlos y otros”, en el año 1958, publicada en “La Ley”, tomo 82, página 225, ha declarado que cuando una disposición está consagrada en términos enfáticos, de acuerdo con antecedentes históricos que la determinan y el mismo hecho de estar incorporada a la Constitución, constituye un límite no susceptible de franquearse por los poderes legislativos comunes, como son los que ejerce el Congreso de la Nación cuando dicta una ley de amnistía por delito del Código Penal y leyes accesorias. Y agrega: “La amnistía que expresamente comprendiera en sus disposiciones el delito definido por dicho precepto constitucional carecería enteramente de validez como contraria a la voluntad superior de la Constitución”.
Es decir que por esta jurisprudencia de la Corte ni siquiera podría amnistiarse el delito de tortura porque tiene rango constitucional y no puede ser modificado por los poderes comunes que ejerce el Congreso de la Nación. Si no lo podemos derogar ni por una ley de amnistía, ¡cómo lo vamos a hacer mediante esta ley híbrida, que no tiene naturaleza definida y con la cual estamos manipulando ciertas instituciones jurídicas en el sentido que he venido expresando! Entonces digo que, por esta causa, el proyecto que estamos considerando viola también este artículo 18 de la Constitución Nacional.
Y ahora entramos a considerar el tema de la obediencia debida que es, prácticamente, el núcleo de este lamentable proyecto de ley que hoy estamos tratando.
Este proyecto, señor presidente, hace una errónea aplicación del principio de la obediencia debida, porque de la simple lectura del proyecto surge que ha adoptado en esta materia el principio de la obediencia ciega: ha aceptado el principio de la obediencia pasiva, ya que presume, sin admitir prueba en contrario, que toda orden debió ser cumplida por el personal militar sin admitir ningún tipo de excepción, salvo los casos establecidos en el artículo 2°.
Esto motiva que tengamos que hacer un repaso sobre las teorías que se han dado en materia de obediencia debida. No voy a entrar a considerar su naturaleza jurídica, porque es una cuestión sobre la cual los juristas no se han puesto de acuerdo en cuanto a si es causal de excusación de culpabilidad o si es eximente. Esto no hace al fondo de la cuestión que estamos analizando. Pero sí quiero dejar asentado que es un tema que está en permanente discusión.
Sobre este asunto se han elaborado varias teorías. Hay dos que son extremas. Una es la referida a la obediencia ciega, pasiva, que dice que el subordinado no tiene ningún poder para inspeccionar la orden del superior, es decir, debe agachar la cabeza y cumplir con lo que se le ordenó, cualquiera sea la naturaleza del mandato que se le ha dado.
Por otro lado, se encuentra la teoría negativa, la de la obediencia debida, en el otro extremo, que ha sido elaborada por el famoso administrativista francés Duguit, según el cual el subordinado no está obligado a cumplir la orden sino en tanto y en cuanto ésta esté de acuerdo con la ley, por lo que el subordinado, cuando cumple la orden, realmente no hace más que cumplir con la ley. Si la orden no está de acuerdo con aquélla, no debe cumplirla.
En forma intermedia se han elaborado otras teorías, como por ejemplo la de Paul Laband, llamada la teoría de la legalidad formal.
Según ésta, el inferior, o sea el subordinado, debería cumplir la orden una vez que determine: si tiene competencia el que la ha dado; si el destinatario de la orden tiene, a su vez, competencia para ejecutarla y si se han cumplido las formalidades para dar la orden. Es decir que debería reparar nada más que en el aspecto formal. Esta es la teoría de la legalidad formal, repito, y dice que el inferior no tiene poder para inspeccionar el contenido intrínseco de la orden, sino nada más que su aspecto extrínseco.
La teoría de Otto Mayor, que completa la anterior, va más allá y dice que además de la legalidad formal, el subordinado tiene el poder de inspeccionar el contenido intrínseco de la orden. Inclusive, puede negarse a cumplirla si su contenido es ilícito, es decir, si con la ejecución de ella se comete un delito.
Hay otras teorías, como la de la reiteración; “remonstratío”, como se llama en el ámbito castrense, según la cual el inferior, ante la ilicitud penal del mandato que se le da, puede expresar al superior que se le está ordenando cometer un acto ilícito: pero si el superior le reitera la orden, debe cumplirla. Entonces, el inferior queda eximido de culpa mientras que el superior es el responsable. Una teoría de esta naturaleza está aceptada en el artículo 334 del Código Militar Chileno.
También se encuentra la teoría de la apariencia, en virtud de la cual el subordinado debe cumplir la orden en tanto y en cuanto ella tenga la apariencia de legalidad, con lo cual quedaría excluido de culpa siempre que reúna este requisito.
De todas estas teorías este proyecto de ley que hoy consideramos ha aceptado la de aquel extremo, es decir, la de la obediencia ciega o pasiva, con lo cual nos colocamos prácticamente, en la situación de ser, no sé si la única o quizá una de las pocas naciones en el mundo que han aceptado la teoría de la obediencia ciega, que ha sido repudiada por la mayoría de las legislaciones, las doctrinas y las jurisprudencias en el mundo entero. Y esto es así desde épocas antiguas, incluso en el Imperio Romano, en el que había un fuerte poder autoritario. En ese entonces esta teoría de la obediencia ciega ya no era tan ciega pues se excluían los denominados delitos atroces y aberrantes, habent atrocitate fascinoris, en lo que los subordinados estaban excluidos de la obligación de cumplir el mandato. Secus ergo, si evitender sit injustam contra legem, no solam non obediere debent officialis, inio, resistere debent.
Pido disculpas por utilizar el latín, pero así lo dijo Ulpiano.
Sr. de la Rúa. — ¿Podría repetir, señor senador? (Risas.)
Sr. Menem. — No me pida cosas imposibles, señor senador. (Risas.)
No solamente le ordenaba no cumplir con la orden sino también resistirse a su cumplimiento. Tengan presente que estos haciendo referencia a la época de los romanos, de un autoritarismo pleno.
También este mismo principio, señor presidente, había sido recogido ya por las leyes de Partidas, en la Partida VII, título XV.
Estos principios de los derechos romano y español fueron recocidos por casi toda la legislación posterior y aun la contemporánea.
A esta altura resulta muy interesante traer a colación lo que expresara Francisco Carrara. Quizás este apellido no indique nada a quienes no son abogados, pero debo decir que este autor fue, prácticamente, el padre de la ciencia del derecho penal.
A mediados del siglo pasado escribió un trabajo monumental, llamado “Programa de Derecho Criminal”. En esa obra se refirió a este tema de la obediencia debida. Les pido que presten atención a lo que señalaré, porque lo que allí expresa este autor es como si lo hubiera escrito previendo que algún día, en el mes de mayo de 1987, el Congreso argentino estaría por sancionar un proyecto de ley de este tipo.
A mediados del siglo pasado decía Carrara: “Contra la doctrina de la obediencia pasiva que desearía que el Código Penal diese en forma general una patente de impunidad a todos los subalternos que hayan cometido el delito por orden de sus superiores, se levantó con razón Quinto en una disertación sobre el tema inserto en el “Giurista di Nápoli”, año VI, número 67.
“La cuestión es de puro dolo y por esto no puede ser sino una cuestión especial en cada caso particular. La orden del superior es una excusa legítima cuando ella indujo al agente a la creencia razonada de no delinquir. Cuando, a pesar de la orden: el subalterno tuvo la conciencia de realizar un delito, no puede dejar de ser imputable”.
Fíjense cómo termina Carrara esta parte de su exposición: Pero ésas son las condiciones de hecho que deben existir y ser justificadas en cada hecho especial. Es un error concederlos por presunción a ciertas clases de personas o a ciertas formas de situaciones cuando ellos no pueden afirmarse como constantes e invariables en semejantes clases y formas”. […] ¿Y acá qué estamos haciendo señor presidente? Estamos resolviendo por presunción. Estamos otorgando patentes de impunidad por presunciones, que, según falos de la Cámara Federal, en muchos casos han sido desvirtuadas por los hechos.
Aun en plena vigencia del régimen nazi de Alemania, mayor autoritarismo, imposible, más falta de escrúpulos, imposible, el “ministro de propaganda de Hitler, Goebbels, escribió en 1944 una frase que cita el fiscal francés en los juicios de Nüremberg: precisamente, el exponente del Tercer Reich señaló: “Los pilotos, aliados por cierto, no pueden ampararse en que son soldados que obran en cumplimiento de órdenes superiores. No puede alegarse ante ningún tribunal de guerra que un soldado, en un delito vergonzoso, pueda ser absuelto por el hecho de haber obedecido a sus superiores, cuando estas órdenes están en abierta contradicción con toda moral humana y las leyes internacionales de la guerra”. Me refiero al año 1944, en la Alemania nazi, Goebbels, Hitler, es decir, está todo dicho.
Pero nuestra jurisprudencia nacional, señor presidente, ha tenido oportunidad de pronunciarse en numerosas ocasiones respecto de cómo debe ser interpretado el principio de la obediencia debida. Y precisamente todas las interpretaciones tienen una posición contraria al principio que sustenta este proyecto.
Citare sólo algunos de los fallos pertinentes para no abusar de la paciencia de los integrantes de este cuerpo. Uno de ellos expresa: “El inferior o el empleado no debe obediencia a su superior, o sus jefes sino cuando ordenan en la esfera de sus atribuciones y, en ningún caso, cuando el acto ordenado es un delito. Esta orden no es suficiente para cubrir a la gente de toda responsabilidad penal…”, “Jurisprudencia Argentina”, tomo II, página 1141.
Otro de los fallos señala: “… No puede excusarse el delito alegando obediencia debida, si la ilicitud de la orden era fácilmente discernible para el acusado…”
Cuando menciono estos casos les pido a mis pares que recuerden algunos de los delitos para los que se declara impunidad en este proyecto: la tortura, el homicidio con alevosía y ensañamiento, la desaparición de personas. Dejo a criterio de los señores senadores reitero, si esto no es fácilmente discernible para quien comete este tipo de actos.
En la revista “La Ley”, tomo VI, página 541, la Suprema Corte de Tucumán expresa: “… Para amparar en el artículo 34 inciso 5 del Código Penal, es preciso que el mandato sea legítimo o sea, que el que manda y el que obedece obren respectivamente dentro de lo legítimo de modo que no se da esa causal si la ilicitud de la orden era fácilmente discernible para el proceso, dada la naturaleza y ocasión en que se impartió…”
De la misma Suprema Corte de Tucumán encontramos en la revista “Jurisprudencia Argentina”, tomo 41, página 530: “… La obediencia jerárquica no es absolutamente ciega y pasiva, y no exime al subordinado de hacer uso de su razón y de obedecer a la ley antes que a la orden de su superior, si ésta es abiertamente ilegal”.
Existe un fallo que en alguna oportunidad fue citado en este mismo recinto en ocasión de debatirse un tema de similares características. En él se expresa: “… No obra en virtud de obediencia debida del jefe del cuerpo de bomberos que cumple la orden de ocupar el Congreso con fuerzas armadas para impedir el acceso a senadores y diputados…” Se trata del famoso caso del coronel Calaza, quien impidió la entrada a este Senado de la Nación al señor senador Laínez, caso que fue interpretado de distintas formas. Algunos dicen que el mencionado coronel era quien había dado la orden mientras que otros sostienen que él había impedido el acceso. Si nos atenemos a los fundamentos del fallo, nos daremos cuenta de que establece la responsabilidad de quien ejecutó la orden de no permitir la entrada de un senador a este recinto y por este motivo, fue procesado.
En el juicio realizado a los ex comandantes, la Cámara Federal recuerda este caso y dice: “… Esta Cámara, el 19 de diciembre de 1908, al condenar al coronel Calaza a un mes de prisión por el delito de desacato por impedir ingresar al edificio del Congreso al señor senador Laínez, rechazando la excusa del procesado de haber cumplido órdenes superiores: “… entre la ley que manda en general obedecer a un superior y una ley prohibitiva que manifiestamente contraría lo que el superior ordena, la elección no es dudosa. Antes que todo el cumplimiento de la ley, que es superior a todos los mandatos… Si se acuerda al superior cierto arbitrio para ordenar a sus subordinados, ese arbitrio no puede entenderse jamás fuera de la órbita de las atribuciones conferidas. La autoridad cesa cuando el mandato es evidentemente injusto… La disciplina, indispensable a la unidad de acción de la autoridad, es legítima cuando sirve a lo justo o lo bueno; puesta al servicio de una orden criminosa, no hace sino organizar el delito…”
Adviértase cómo el fallo realmente se refiere a aquel que ha cumplido una orden ilegítima y no, como se entendió en alguna oportunidad, a que este coronel había sido condenado por haber impartido la orden. Esto figura en “Revista de Derecho Penal, Buenos Aires, año IV, página 431.
Y por último, para no cansar con tanta jurisprudencia, también hay otra muy importante de la Corte, de muchos años atrás, que cumple hoy un aniversario, porque es justamente del 28 de mayo de 1868. En una causa contra el inspector de armas Simón Luengo por un delito de rebelión ocurrido en Córdoba, la Corte expresó: “La orden de un superior no es suficiente para cubrir al agente subordinado que ha ejecutado esa orden y ponerlo al abrigo de toda responsabilidad penal, si el acto es contrario a la ley y constituye en sí mismo un crimen. ¿Por qué?, se pregunta, porque el hombre es un ser dotado de voluntad y discernimiento: no es un instrumento ciego e insensible. Él no debe obediencia a sus superiores, sino en la esfera de facultades que éstos tienen. Aun dentro de esa esfera, si el acto constituye evidentemente un crimen… y la obediencia no es debida, porque es evidente que esos actos son crímenes que las leyes reprueban y castigan, el agente que los ejecuta debe sufrir la pena, sin que pueda ampararse en una orden que no ha debido obedecer, si no hubiese tenido intención criminal…” (“Fallos”, tomo V, página 181).
Esa es la jurisprudencia, prácticamente pacífica de nuestro país en materia de obediencia debida. Y también es pacífica, aunque no tanto, la doctrina. Creo que la mejor doctrina, desde mi punto de vista, es la que establece que la obediencia ciega no existe dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
Ernesto J. Ure, en un trabajo publicado en la Enciclopedia Omeba, tomo XX, página 561, luego de establecer los requisitos que deben darse para que proceda esta causal de eximición de responsabilidad, entre los que se incluye que el contenido de la orden no sea manifiestamente delictiva, dice: “Esta condición posee un alto significado ético por su oposición a aquellas teorías que considerando al hombre como una máquina le imponen la obediencia ciega y pasiva a todo mandato del superior, aunque no sea dudosa su legalidad; y si bien lo exime de responsabilidad en tales casos ocurre a cambio del elevado precio que importa el sacrificio de su conciencia, que le indicaba no obrar en la forma ordenada. Pretender que el inferior está eximido de responsabilidad cuando comete una evidente injusticia, sólo porque el superior lo manda, significa desconocer la dignidad del ser humano, privándolo del uso de su razón y su conciencia para convertirlo en un mero instrumento material del delito, además de la monstruosidad jurídica que importa la consagración práctica de tales postulados, que subordina la Constitución y las leyes a la voluntad de quienes precisamente están encargados de ejecutarlas y hacerlas cumplir, a lo que se llega favoreciendo y hasta imponiendo la realización de las órdenes que evidentemente están en contraposición con aquéllas, por igual que si fuesen legítimas y justas”.
Mario Mallo, en “Código Penal Argentino comentado”, tomo I, página 228, sostiene también que la obediencia debida no significa que el inferior jerárquico debe obedecer absoluta y ciegamente, cualquiera sea la calidad y modalidad de la orden que recibe. En tal sentido opina que uno de los requisitos necesarios para que exista la obligación jurídica de obedecer es “que el acto ordenado no constituya evidentemente delito”.
Ricardo Núñez, una de nuestras eminentes figuras del derecho penal, de quien tengo el orgullo de haber sido alumno y creo que nuestro presidente fue su colega en la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba dice en su Derecho Penal Argentino, Parte General, tomo I, página 414: “la eximente de obediencia debida consagrada en el artículo 34, inciso 5, del Código Penal, se trata de un caso particular de ejercicio legítimo del propio cargo, con la diferencia de que en el supuesto del inciso 5 ese ejercicio no se opera con arreglo a las propias facultades de examen y decisión del funcionario actuante, sino en virtud de la orden recibida de otro funcionario público jerárquicamente superior”.
Y aquí viene lo interesante de lo que sostiene Ricardo Núñez. Dice que: “Sólo la obediencia debida exime de pena, pero nadie debe cometer delitos por el solo hecho de que abusando de su poder, se lo ordena un superior. El abuso del superior no obliga al inferior, al cual sólo le está vedado determinar la oportunidad o justificación de la orden legítima, pero no si ha de negarse a participar en un hecho delictuoso. La obediencia que se debe “perinde ac cadáver” incluso en el orden militar, es a las órdenes relativas al objeto propio de cada ordenamiento jurídico, pero no se puede asegurar que ninguno de éstos tiene por objeto mandatos delictuosos. La obediencia militar se debe a las órdenes del servicio (Código de Justicia Militar artículos 674 y 675). Aquí también la impunidad sólo puede venirle al subordinado por la vía del error sobre la naturaleza del acto que se le ordena, con la particularidad de que, como consecuencia de la propia subordinación, las posibilidades de que ese error se produzca aumentan en buena medida”.
Esto es cierto: en materia militar aumenta la posibilidad de error porque está disminuido el poder de inspección; pero disminuido no quiere decir eliminado. Está acotado pero no excluido. Siempre hay un elemental poder de inspección: ese poder que tiene todo sujeto pensante y no ese sujeto equiparado a una cosa, como lo concibe la teoría de la obediencia debida ciega o pasiva.
Raúl Alberto Ramallo, quien también tiene un trabajo específico sobre este tenía. “La obediencia debida como causal de inculpabilidad”, publicado en “La Ley”, tomo III, año 1964, sostiene que: “Si el Estado ha sancionado un Código Penal, resulta ilógico pensar que los funcionarios empleados puedan estar jurídicamente obligados a cumplimentar órdenes delictivas. Si el subordinado está obligado a obedecer una orden delictiva, ello quiere decir que el superior está facultado para impartirla”.
Esto es claro e irrebatible. Si nosotros aceptamos que alguien está obligado a cumplir órdenes delictivas, estamos aceptando que alguien está facultado a impartirlas contrariamente a todo el orden jurídico.
“Es evidente —sigue diciendo Ramallo— que tal hipótesis resulta a todas luces absurda. La sociedad se destruiría a través de sus propias leyes.”
Por su parte, Colombo en El Derecho Penal Militar y la Disciplina, refutando la afirmación de que debe prohibirse todo contralor del inferior sobre la legitimidad sustancial de la orden del superior porque en caso contrario la actividad del Estado resultaría paralizada, como sostiene Bettiol, en El Derecho Penal, tercera edición, expresa que “La disciplina se resiente cuando el inferior no cumple la orden del superior, pero mucho más quedaría vulnerada si por un mal entendido concepto de jerarquía se obligara al inferior a cumplir ciegamente cualquier orden del superior, por legítima que fuera. Por otra parte, la pretensión de otorgar validez a priori a cualquier orden, sin discriminación alguna, entre la que es delictuosa y la que no lo es importaría tanto como borrar del Código todo el capítulo sobre abuso de autoridad”.
En el mismo sentido Maggiore (Derecho Penal, tomo I, página 399) dice que: “Cuando el mandato se concreta en la desobediencia a alguna ley penal, entonces el súbdito tiene, no sólo el derecho sino el deber de rebelarse contra ese mandato. Y si se obedeciere la orden criminal, serían penalmente responsables, tanto el que la dio como el que le prestó obediencia”.
Comparten también este criterio que niega que el derecho pueda imponer ni aun en supuestos excepcionales, la obligación de ejecutar mandatos ilegales, entre otros: Julio Herrera. González Roura Malagarriga. Eusebio Gómez. Luis Jiménez de Asúa y Terán Lomas.
Es cierto, como dije hace un momento, que en materia militar este poder de inspección de la orden disminuye correlativamente, porque hay una norma disciplinaria más fuerte. Pero siempre hay un límite infranqueable y este es el mandato ilícito, es la orden para cometer un delito. Ese límite es infranqueable para cualquier tipo de orden en cualquier clase de organización, sea castrense o no. Esta es la posición sustentada también por Zaffaroni y Cavallero (Derecho Penal Militar, páginas 349 y 55) toda vez que no aceptan la existencia de órdenes vinculantes por entender que “…en última instancia, también el inferior militar tiene el deber jurídico de verificar la legalidad del contenido de la orden y si en virtud de ese examen se persuade de que ella es ilícita, debe rehusarle acatamiento”‘.
Pero no sólo en el orden jurídico sino que también en otros ámbitos es repudiada la teoría de la obediencia ciega pasiva. En tal sentido, me voy a permitir recordar lo que señaló el Concilio Ecuménico Vaticano II. Decía: “…el Concilio, teniendo presente este depresivo espectáculo de la humanidad, quiere traer a la memoria de todos, antes que nada, la fuerza permanente del derecho de gentes y de sus principios universales. Es la misma conciencia del género humano la que proclama cada día con mayor firmeza estos principios. Por consiguiente, todas las acciones que deliberadamente se oponen a ello, y las órdenes con que tales acciones se prescriben, son criminales, y ni la obediencia ciega puede excusar a quienes las obedecen”.
Repito esta última frase: “…y las órdenes con que tales acciones se prescriben, son criminales, y ni la obediencia ciega puede excusar a quienes las obedecen”. Esta es la teoría del Concilio Ecuménico Vaticano II.
En síntesis, me he extendido sobre este tema porque quiero dejar bien en claro el concepto que lamentablemente recepta este proyecto de ley que estamos analizando, que es la obediencia ciega, que ha sido repudiada en todos los tiempos, en todas las legislaciones, por casi toda la doctrina y la jurisprudencia y no sólo en este campo sino en el religioso, en el social y en el ético.
Esta teoría está repudiada también en el campo ético porque es un atentado contra la dignidad del hombre porque significa convertirlo y reducirlo al estado de cosa, como un autómata, que no piensa ni razona. Esto violenta la dignidad de la condición humana: por eso no sé si quienes el día de mañana pueden resultar beneficiarios de esta ley la mirarán con agrado porque considerarán que han obrado como autómatas y no como seres pensantes. Por eso pongo en duda que les vaya a resultar agradable a los favorecidos, con este proyecto de ley, la aplicación del principio de la obediencia ciega pasiva.
Vinculado con este punto, debo decir que mediante este complicado mecanismo de presunciones juris et de jure y tocando los eximentes del artículo 34, inciso 5°, del Código Penal, se contraría, ya anticipé que lo iba a mencionar, lo resuelto por la Cámara Federal en la causa contra los ex comandantes en jefe.
Es éste un fallo importante porque, como todos saben, en el juicio se receptó una prueba como creo que no la hubo en otro expediente de la historia judicial del país: más de treinta mil fojas, muchísimos cuerpos, innumerables horas de trabajo y finalmente una sentencia que jerarquiza a la justicia argentina.
En una parte de este fallo se dice con respecto a este tema: “Las órdenes ilícitas se entremezclaron dentro de la estructura legal de la lucha contra la subversión y fueron acompañadas de un intenso adoctrinamiento acerca de que se trataba de acciones de una guerra no convencional y que constituían la única forma de combatir la delincuencia revolucionaria. En esas condiciones es presumible que muchos subordinados puedan alegar en su favor la eximente de obediencia debida o un error invencible respecto de la legitimidad de las órdenes que recibieron. Pero aun así, no cabe duda de que hubo quienes por su ubicación en la cadena de mandos conocieron de la ilicitud del sistema, y hubo también quienes ejecutaron sin miramientos hechos atroces. De ahí se sigue que existen subordinados que no van a ser alcanzados por la eximente de la obediencia debida, y que son responsables de los hechos cometidos junto a quienes impartieron las órdenes objeto de este proceso”.
Señor presidente: por vía de una ley nosotros estamos contrariando lo que ha resuelto un tribunal después de recibir abundantísima prueba. Decimos que la eximente de obediencia debida alcanza también a aquellos que son responsables de haber cometido esos hechos atroces. Estamos contrariando lo resuelto por un tribunal en un fallo que está firme y consentido, que ha sido convalidado y ratificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y lo estamos haciendo por ley y para casos concretos. Si esto no significa avanzar sobre el Poder Judicial, no sé qué puede entenderse en ese sentido.
Pero aquí no terminan todas las deficiencias del proyecto. Podemos seguir avanzando mucho más.
En el artículo 1° se establece la presunción, sin admitir prueba en contrario, de que el personal que allí se menciona no es punible por haber actuado en virtud de obediencia debida. Yo no sé si esto fue redactado muy apresuradamente, pero lo cierto es que se ha cometido un tremendo error, no ya técnico sino hasta de sentido común. No podemos presumir la no punibilidad: pienso que lo que se ha querido decir es que se presume que por haber actuado bajo el imperio de la obediencia debida y, como consecuencia de ello, no hay punibilidad. Pero no podemos decir que se presume sin admitir prueba en contrario la no punibilidad, porque eso es cambiar totalmente el concepto. Con buena voluntad podemos entender, como lo he dicho antes, que se presume sin admitir prueba en contrario que se actuó bajo obediencia debida, esa obediencia ciega ya mencionada, y que por eso las personas en tal situación no son punibles. Pero estimo que el Poder Ejecutivo no puede mandar proyectos como éste, o que puedan pasar por la Cámara sin que por lo menos advirtamos estas deficiencias que no hacen ningún favor a la legislación nacional.
Pasando a otro aspecto, resulta por lo menos sugestivo que en ese mismo artículo 1°, después de establecer la no punibilidad en razón de la obediencia debida se recurra también a la eximente de la coerción.
El segundo párrafo del artículo 1° dice: “En tales casos se considerará de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad”. Me pregunto: si la causal de obediencia debida era suficiente para excluir de pena, ¿por qué tiene que recurrirse a la coerción, que es la causal del inciso segundo del artículo 34 del Código Penal pero mezclando de nuevo el tema de la obediencia y del poder de inspección?
Me parece que el que redactó este proyecto no estaba seguro de que podía sacar toda la punibilidad por vía de la causal del inciso 5 del artículo 34. Quiso reforzarla y dijo “no vamos a correr ningún riesgo. Si bien tiene partida de defunción, le vamos a dar un tiro más”. Pero aún no se conformó con ello porque en el artículo 6 del proyecto se dice que: “No será aplicable el artículo 1 de la ley 23.049 al personal comprendido en el artículo 1 de la presente ley”. Es decir, no quiso correr riesgos. Se acude a los incisos 2 y 5 del artículo 34 y, además se establece no se aplica el artículo 1 de la ley 23.049, sancionada por este mismo Parlamento.
Yo creo que esa inseguridad jurídica resulta demostrativa de la debilidad jurídica del proyecto.
Sr. Velázquez. — Pero en definitiva, ¿quedó bien? (Risas.)
Sr. Menem. — ¿Qué le parece? ¡Sin ninguna duda! Una consideración muy especial merece también el artículo 2° de este proyecto, al que ya hizo muy buena referencia el señor senador por Chubut, doctor Solari Yrigoyen. Realmente, creo que este artículo es digno de ser incluido en una antología de desaciertos legislativos, ya que por donde se lo analice ofrece reparos.
Desde luego que el pecado capital de esta norma radica en cómo ubica en la escala de valores los distintos delitos. Ello es así porque, por un lado, en el artículo 1° declara no punible la desaparición de personas, la tortura, el homicidio con alevosía, es decir todos los delitos graves. Pero según este artículo, serán castigados los casos de violación, sustracción y ocultación de menores y apropiación extorsiva de inmuebles.
Al parecer, para los autores del proyecto, el bien jurídico protegido por el delito de apropiación de inmueble, la propiedad, tendría rango superior al bien protegido por el delito de homicidio, que es la vida, o al bien protegido por el delito de privación ilegítima de la libertad que es, precisamente, la libertad. Por ello, ya todo el mundo ha criticado este aspecto.
Pero, lo que también resulta arbitraria es la selección que se hace de estos delitos. Yo me pregunto: ¿han querido decir que sacan todo aquello que no era necesario para combatir a la subversión? Entonces, la violación no era necesaria: está bien. La sustracción u ocultación de menores, tampoco era necesaria: está bien. Pero en cuanto a la apropiación extorsiva de inmuebles no he podido encontrar ningún artículo del Código Penal ni a ningún penalista que me diga cuál es la figura correspondiente. Eso es así porque tal figura no existe en el Código Penal, o sea que la han inventado. Y ya sabemos que en materia penal la definición de los tipos tiene mucha importancia, porque si una conducta —la especie concreta, como la llaman los penalistas para hacerlo más difícil— no encaja en la especie abstracta, es decir, si no hay conducta que encuadre en la norma no hay delito.
La apropiación extorsiva de inmuebles no está prevista en ninguna norma del Código Penal. Entonces, aquí están refiriéndose a un delito inexistente. Existe el delito de usurpación, existe la extorsión, pero la apropiación extorsiva de inmuebles no la he podido encontrar en ninguna parte: nadie me ha sabido contestar en qué ley o en qué norma del Código está contemplada.
Pero aquí cabe preguntarse ¿por qué se excluye a la violación y no al estupro? ¿El estupro era necesario? ¿Estaba dentro de las órdenes para combatir la subversión? Me pregunto por qué está la apropiación extorsiva de inmuebles, suponiendo que exista esa figura, y no la usurpación. ¿Por qué no está el delito de secuestro? ¿Por qué está la violación y no el rapto? ¿Por qué no está el delito de daño?
Se me ocurre que aquí hay una cierta actitud, si se quiere vergonzante, del que ha redactado materialmente este proyecto. Digo esto por lo siguiente: la técnica adecuada hubiera sido que dijese expresamente cuáles eran los delitos que se declaraban no punibles y que se mencionase que no se declararía punible la privación ilegítima de la libertad, los tormentos, el homicidio, la desaparición de personas, en una palabra, todo lo que hace a los actos cometidos con motivo de la lucha contra la subversión, declarando excluidos a los otros delitos.
Realmente no veo qué necesidad existía de cometer los delitos, por ejemplo, de violación o estupro con el objeto de llevar a cabo la lucha contra la subversión.
¿Pero qué ocurre? Era violento decir que se declaraba no punible a la tortura o al homicidio. Por eso, se ha querido excluir cierto tipo de delitos y es ahí donde se cometió el grave error, ya que se da a entender que los otros delitos que están incluidos dentro de los capítulos del Código Penal sí estarían englobados dentro de las necesidades de la lucha contra la subversión. Es por esto que me parece que este proyecto de ley es para la antología de los desaciertos legislativos.
Quiero hacer otra reflexión sobre este artículo 2° para demostrar cómo se distorsiona la escala de valores en este artículo. Voy a dar un ejemplo. Una persona entra a sangre y fuego a una casa y asesina al padre y a la madre de una familia, quedando huérfanos los hijos del matrimonio, a los cuales, en un gesto de humanidad del victimario, por esa fibra sensible que posee el individuo, acoge en su casa. Por supuesto, esto constituye un delito. ¿Pero qué ocurre? Ese señor que ha matado con alevosía, que ha asesinado, va a quedar libre por estos delitos y será condenado, precisamente, por ese gesto de humanidad al decidir quedarse con los menores.
La realización de esta valoración atenta contra una escala de valores existente en nuestra sociedad, al menos en los tiempos que vivimos.
Podría seguir avanzando en la crítica a este proyecto de ley, pero lo dicho creo que ya es más que suficiente; con esto ya está demostrado que es inviable, y que aun cuando sea reformado —como algunos proponen— no hay forma de solucionar las graves falencias jurídicas que tiene. Se trata de un proyecto de ley que repugna al orden constitucional y al orden jurídico nacional. Por eso no lo podemos aceptar bajo ninguna circunstancia pues, repito, resulta notoriamente inconstitucional, ya que viola claras disposiciones de nuestro ordenamiento legal fundamental, además de herir y agraviar el sentimiento de justicia y la conciencia jurídica del pueblo argentino.
Esto ocurre, señor presidente, por la obstinación del Poder Ejecutivo, digamos del oficialismo, por buscar la vía jurídica para obtener una solución al problema de los juicios contra el personal militar. Se quiere conseguir el resultado político de concluir con estos juicios, porque se entiende que hace a la pacificación del país, pero sin acudir a la vía política sino a la jurídica. Por eso se cometen estos desatinos, porque se hace un mal uso de las instituciones, una suerte de violencia sobre las instituciones jurídicas para conseguir esos fines. Y ello es así porque si en un momento el gobierno determinó que los excesos de la lucha contra la subversión debían ser resueltos por la justicia, la única solución jurídicamente hablando, una vez que ya está en manos de la justicia, es la sentencia definitiva, ya sea absolutoria o condenatoria. Pero, insisto, la única salida jurídica es la sentencia definitiva.
Si se quería buscar una solución política para concluir con los juicios antes de la sentencia, indudablemente debía disponerse de los mecanismos políticos que están expresamente previstos por la Constitución: el indulto o la amnistía. El otorgamiento del primero es una facultad del Poder Ejecutivo, mientras que la amnistía se concede a través del Congreso.
A mí me parece, lo digo con toda amabilidad, sin querer usar palabras fuertes, que ha habido una suerte de falta de coraje institucional para encarar esa vía, porque el Poder Ejecutivo tenía la facultad para hacerlo.
Creo que es un pésimo precedente forzar interpretaciones de instituciones jurídicas para conseguir resultados políticos, que pueden ser muy valiosos, porque estamos todos interesados en la pacificación y en el reencuentro de los argentinos, pero eso se debe lograr a través de las vías y medios idóneos que prevé la Constitución, y no fabricando este tipo de mecanismos antijurídicos.
Debo decir que este es el cuarto paso hacia atrás que da el oficialismo en la materia. Primero fue el establecimiento del famoso artículo 11 de la ley 23.049, mediante el cual se le daba una norma indicativa al juez en el sentido de cómo tenía que interpretar el tema de la obediencia debida. En esa oportunidad manifesté que el juez no necesitaba este tipo de norma indicativa: que esto era un error. Aunque sí debo expresar que esa norma tenía una virtud: el agregado que le hizo este mismo Senado, por el que dejaba a salvo los hechos atroces y aberrantes: agregando que fue propuesto, debemos hacer justicia, por el senador Elias Sapag de la bancada del Movimiento Popular Neuquino y aceptado por el oficialismo.
Pero ¿qué ocurrió? Después vinieron las instrucciones a los fiscales. Me refiero a una comunicación del Ministro de Defensa a los fiscales militares en el sentido de cómo debían interpretar esta cuestión de la obediencia debida, entre otras. Y así en el punto c) inciso 3° de dichas instrucciones le ordena al fiscal: “interpretará que todo subordinado actuó con error insalvable sobre la legitimidad de la orden, salvo cuando la acción cumplida no fuera consecuencia de las órdenes recibidas de sus superiores directos o de la orden global sobre la manera de luchar contra la subversión terrorista implementada por los ex comandante en jefe”.
El punto e), inciso 4° ordenaba que: “Hará extensiva a los subordinados de los ex comandantes en jefe la responsabilidad de estos últimos únicamente cuando la conducta del subordinado configure un exceso en el cumplimiento de las órdenes recibidas, de conformidad con la doctrina sustentada por la Cámara Federal en el fallo dictado en “cumplimiento del decreto 158/83”.
Es decir que aquí se le ordenaba interpretar que todo subordinado actuó con error insalvable sobre la legitimidad de la orden y únicamente lo hacía responsable en los casos de exceso de cumplimiento de las órdenes. De esta forma, se daba un paso atrás, porque se dejaban a salvo los hechos atroces y aberrantes únicamente cuando el subordinado incurría en exceso en la ejecución de las órdenes recibidas.
Por supuesto, sabemos qué pasó con este tema de las instrucciones. Pero todavía se dio otro paso atrás con la famosa ley de punto final, en la que se estableció una nueva causa de extinción de acciones, como dije anteriormente, violentando, desde luego, todos los principios en materia. Se trataba de una institución híbrida que califiqué como de hermafroditismo jurídico, porque tenía parte de derecho procesal, parte de derecho sustancial, es decir, era una cosa imposible de definir.
Por último, otro paso atrás lo tenemos con este proyecto que hoy estamos tratando, en el que directamente se consagra la impunidad para cierta franja de personal y ya no interesa que sean hechos atroces y aberrantes, que sea tortura o no: entra todo en la misma bolsa. Es el cuarto paso atrás en una materia tan cara a los sentimientos del pueblo argentino.
Señor presidente: ¡Qué lejos que hemos quedado de muchas cosas que ha dicho la bancada radical en este mismo recinto! Recuerdo que cuando tratamos la reforma al Código de Justicia Militar una voz de la bancada oficialista dijo que se podía quedar tranquilo el pueblo de la República, que los que cometieron atrocitatis fascinoris, es decir actos atroces, no van a quedar impunes. “Nadie vaya a pensar que podrá ampararse en la obediencia debida para justificar los crímenes horrendos que haya cometido”. (Diario de Sesiones del 31 de enero y 1° de febrero de 1984.)
En este recinto dijo también el señor ministro de Defensa, doctor Jaunarena. “el sistema de la obediencia ciega debe desecharse categóricamente como lectura del régimen vigente. Ninguna obediencia es totalmente ciega, e incluso convertiría al destinatario de la orden en una cosa, despojándolo de su condición humana responsable. Constituye, además, un punto de vista culturalmente inadmisible hasta para la severa disciplina militar”. Esto lo dijo en este recinto el Ministro de Defensa: que no era admisible la obediencia ciega, que era culturalmente inadmisible, pero aquí por medio de este proyecto de ley, se está consagrando un principio totalmente contrario.
Sr. Solari Yrigoyen. — ¿Me permite una interrupción?
Sr. Menem. — Sí, señor senador.
Sr. Solari Yrigoyen. — Es cierto lo que usted dice, señor senador. Pero también lo es, para lo cual voy a hacer una cita más de las muchas que se han mencionado, que el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo dice exactamente lo mismo, pero se refiere a la necesidad de terminar con esta legislación del Código de Justicia Militar.
En efecto, el proyecto del Poder Ejecutivo que tenemos ahora en examen reconoce que ésta es una legislación que surge de un contexto autoritario, que ésta es una legislación militar, que no se condice con un sistema democrático. Por eso anticipa la necesidad de que esta legislación sea reformada y. en alguna medida, extirpada de raíz.
No existe una contradicción entre las justas citas formuladas por el señor senador por la Rioja y la opinión del Poder Ejecutivo.
Sr. Menem. — Le agradezco su interrupción que, además, me permitió descansar un poco, pero no estamos de acuerdo con la interpretación de este sistema consagrado por el Código de Justicia Militar respecto de la obediencia debida. Sabemos que existe la norma, pero diferimos en su interpretación.
En síntesis, nosotros sostenemos que la obediencia debida nunca puede interpretarse con el sentido que le da este proyecto, es decir, obediencia ciega, pasiva, que convierte al hombre en un autómata, en una cosa que no puede razonar y distinguir lo bueno de lo malo. En esto radica una de nuestras diferencias.
Las palabras del señor senador por Chubut también me hicieron recordar una reflexión que quería formular. En muchas oportunidades se hizo alusión y se reiteró la famosa distinción entre quién dio la orden, quién la ejecutó y el que se excedió. Y muchas veces se la señala como si en este punto estuviera la solución de todo el problema y la definición total. Pero no es así, porque precisamente lo que genera el problema es la determinación del grado de responsabilidad de quien ejecutó la orden, de donde se derivan las distintas interpretaciones. No es cierto que con la definición de los distintos niveles de responsabilidad esté todo solucionado, porque precisamente la cuestión radica en determinar hasta dónde llega el deber de obediencia de quien cumplió la orden. Y este punto es el que nos lleva a este largo debate.
No insistamos tanto en la distinción de los niveles de responsabilidad: tratemos de determinar hasta dónde llega y cuál es el alcance del deber de obediencia de aquel que cumplió la orden.”
Antes de finalizar mi exposición, deseo formular algunas reflexiones. En primer término, debo decir que este proyecto aparece ante la opinión pública, aquí se ha dicho, como una consecuencia o derivación de los hechos acaecidos durante Semana Santa. Mucho se ha expresado en el sentido de que este proyecto es el producto de negociaciones del Poder Ejecutivo o de presiones de ciertos sectores sobre dicho poder. Respecto de este punto, me remito a las palabras del señor Presidente de la Nación. Yo creo en lo que él ha dicho, no sólo por el respeto que merece su investidura, sino porque además no tengo motivo alguno para dudar de que en realidad no existieron negociaciones ni presiones. Además, quiero creer en sus palabras, porque lo contrario sería aceptar que hemos iniciado un camino sin retorno hacia el deterioro definitivo de nuestro régimen constitucional. Y, realmente, no puedo admitir esto. Porque si esta democracia cede a uno de estos reclamos seguramente éstos se sucederán a través del tiempo, y entonces no será necesario que pase un largo período, espero que no sea así, antes de que volvamos a ver estos rostros pintados de Semana Santa con reclamaciones de otras supuestas reivindicaciones, a las que nuevamente habría que ceder. Y ya todos sabemos que cuando se cede una vez, se lo sigue haciendo siempre en el futuro.
Por eso creo que si este proyecto, bueno o malo, yo considero que es malo, se sanciona, lo será por determinación espontánea de los órganos constitucionales del país y no porque responda a ninguna presión ni a cualquier tipo de negociación.
Sr. Solari Yrigoyen. — Hace bien en creer así, señor senador.
Sr. Menem. — La segunda reflexión que quería hacer se refiere a mi posición frente a los militares. Debo hacerla porque muchos pueden pensar que mi postura es en contra de los militares o de los que están imputados en estos hechos. Totalmente lo contrario. Lo he dicho y lo voy a repetir: admiro y quiero a nuestras fuerzas armadas.
Ya lo dije cuando discutimos la ley de punto final. Manifesté que de nuestras fuerzas armadas salieron muchos de los héroes que tuvimos. Nombré a nuestros generales riojanos a Vicente Peñaloza a Facundo Quiroga, mencioné a Perón, cité al héroe de la aviación Vicente Almandos Almonacid y al primer general de los ejércitos patrios Ortiz de Ocampo, a los generales Savio y Mosconi, quienes nos enorgullecen como argentinos. ¡Cómo podría no querer a nuestras fuerzas armadas!
Pero de ello, desde luego, no debe llegarse a aceptar sin beneficio de inventario, cosa que no podemos hacer con respecto a ninguna institución, que aquellos que se han equivocado no deben responder por las faltas que han cometido, lo mismo que en toda sociedad que en todo partido político, que en todo tipo de organización integrada por hombres que pueden cometer errores.
También quiero dejar en claro que he repudiado, repudio y seguiré repudiando por siempre el accionar de las bandas subversivas que asolaron nuestro país, atentaron contra nuestras instituciones y atacaron a nuestro último gobierno constitucional peronista. Tenían la más amplia libertad, y sin embargo minaron las bases de nuestro gobierno constitucional. Yo las repudio y las seguiré repudiando siempre.
Correlativamente a eso, valoro el accionar de nuestros soldados, de nuestras fuerzas armadas que lucharon contra la subversión. Esa lucha tuvo sus mártires y sus héroes, a quienes debemos nuestro eterno reconocimiento, poniéndolos a la par de nuestros héroes de Malvinas. A esos hombres vaya nuestro eterno reconocimiento.
Pero también es cierto que en esa lucha contra la subversión hubo antihéroes. Hubo quienes aprovecharon de la circunstancia para delinquir, ya sea por intereses personales, para satisfacer resentimientos ocultos o, y eso es lo más lamentable, por ese instinto de perversidad brutal que existe en ciertos individuos y que los llevó a cometer hechos atroces y aberrantes, que realmente avergüenzan a la dignidad del ser humano.
Respecto de ellos, los que se comportaron de esa forma, no se pide venganza, revancha, ni nada ajeno al estado de derecho. Sólo pedimos justicia, la misma que el proceso militar negó a nuestros hombres, a nuestros presos, a nuestros desaparecidos.
Recuerdo cuando defendíamos a los presos del proceso y lo único que pedíamos es que fueran sometidos a la justicia, que no se los mantuviera en esa situación de indefensión cuando estaban en esas tristemente célebres actas de responsabilidad institucional, aplicándoseles penas que los convertían en muertos civiles, sin ningún tipo de proceso ni acusación. Ni siquiera se les notificaba de qué delito concreto se les acusaba.
Nosotros no queremos un procedimiento de esa naturaleza; queremos simplemente que actúe la justicia, es decir, los jueces de la Constitución y con todas las garantías del debido proceso legal.
Para terminar, señor presidente, pido disculpas por el tiempo que me ha llevado mi exposición, quiero decir lo siguiente. En el mensaje del Poder Ejecutivo que acompaña a este proyecto de ley se habla de la necesidad de “superar definitivamente una etapa histórica dolorosa para la vida del país” y de la necesidad de concretar los “objetivos de paz y de unidad que requiere la consolidación de la democracia”.
Yo comparto plenamente esos objetivos pero quiero recordar que el documento de la Conferencia Episcopal Argentina, llamado “Iglesia y Comunidad Nacional”, publicado en 1981, sostiene en su parágrafo 64 B que “la reconciliación social debe estar cimentada en la verdad y basada en la justicia”.
Desde este punto de vista me parece indiscutible que de convertirse en ley este proyecto no vamos a lograr la reconciliación nacional porque no se va a cimentar en la verdad ni basar en la justicia. En esta materia, la única forma de llegar a la verdad es mediante esos juicios que se están sustanciando en el Poder Judicial. Sabemos que el objetivo del proceso penal es la determinación de la verdad. Es el principio de la verdad real, como lo llama Vélez Mariconde, o el principio de la investigación integral, como lo llama Clariá Olmedo. Cualquiera de las dos expresiones es válida. Lo que se quiere es investigar la verdad para que se haga justicia.
Ahí está el acierto de este documento episcopal que dice que la reconciliación nacional debe estar cimentada en la verdad y basada en la justicia.
Recuerdo las sabias palabras pontificias: “Si quieres la paz, lucha por la justicia”. Yo quiero la paz de mi país y por eso lucho por la justicia. Este es el sentido de mi voto. (Aplausos. Varios señores senadores felicitan al orador.)