Proyecto de ley sobre reformas al Código de Justicia Militar

31 de enero y 1º de febrero de 1984
10ª Reunión – 1ª Sesión extraordinaria (Especial)
Diario de Sesiones – Tomo 1 – Págs. 351 a 355

Sr. Menem. — Señor presidente. Honorable Senado: lo avanzado de la hora y las detalladas y magníficas exposiciones de quienes me precedieron en el uso de la palabra me imponen la obligación de ser muy breve en mi exposición. Es por ello que me voy a circunscribir estrictamente al análisis jurídico de dos o tres cuestiones que, a mi juicio, deben ser debidamente aclaradas para contribuir al esclarecimiento de este debate.
Pero no quiero dejar sin contestar —y esto, también sin querer incursionar en el campo político— una pregunta que dejó flotando en el aire, en su encendida exposición, el senador Berhongaray. Me refiero a la parte de su discurso en que dijo: “No sé qué habría pasado si no hubiera ganado la Unión Cívica Radical”. Como integrante del Movimiento Nacional Justicialista le contesto al senador Berhongaray que no sé qué habría pasado si hubiese ganado otra fuerza política. Pero si hubiese resultado triunfante nuestro movimiento en la elección nacional —tengamos igualmente en cuenta que en doce provincias hemos ganado—, en lo que a este tema se refiere ya estarían presos, de Videla para abajo, todos los terroristas de Estado. (Aplausos y manifestaciones en las galerías.) Y estarían presos, señor presidente, ante los jueces de la Constitución y no ante sus pares, que van a juzgar con lenidad, de ello estoy seguro, los delitos cometidos. (Manifestaciones en las galerías.)
Y también le contesto al distinguido colega que si hubiéramos ganado, ya estaría funcionando una comisión bicameral para investigar la totalidad de las violaciones de los derechos humanos que se han producido en el país a partir del 24 de marzo de l976. (Aplausos y manifestaciones en las galerías.) […] Quiero expresar también, señor presidente, contestando esa pregunta, que no puedo dejar pasar por alto que además estarían procesados los delincuentes económicos que asolaron al país desde esa patria financiera que impusieron Martínez de Hoz y sus secuaces, sumiendo en el hambre y la desesperación a nuestros hermanos, a punto tal que hay un elevado porcentaje de niños desnutridos que se están muriendo de hambre en el país de las vacas y el trigo.
He dicho, señor presidente, que me circunscribiré en mi análisis al campo estrictamente jurídico. Respecto del mensaje que acompaña al proyecto enviado por el Poder Ejecutivo, debo señalar una contradicción, no con el ánimo de abrir una nueva polémica, sino para contribuir al esclarecimiento del debate. En su mensaje, el señor presidente dice: “El actual régimen de competencia de los tribunales militares, establecido por los artículos 108 y 109 del Código de Justicia Militar, que incluye el juzgamiento de delitos comunes cometidos en lugares militares o en ocasión de actos de servicio, constituye un verdadero fuero personal, contrario al artículo 16 de la Constitución Nacional”.
El senador Martiarena, en su detallada y medulosa exposición, ha demostrado que no puede hablarse de fueros personales. El Poder Ejecutivo sostiene que los artículos 108 y 109 del Código de Justicia Militar determinan un verdadero fuero personal. Me pregunto, entonces, y creo que muchos habrán hecho lo mismo, por qué el Poder Ejecutivo no ha planteado la inconstitucionalidad de los tribunales militares —como debió haberlo hecho— si entendía que el régimen establecido en los citados artículos constituía un fuero personal y contrariaba el artículo 16 de la Constitución Nacional. Este interrogante queda flotando en el aire.
Nos encontramos, además, como bien lo expresó mi compañero de bancada, el senador Saadi, con que el Poder Ejecutivo ha sometido voluntariamente al fuero militar a las cúpulas militares y al general Camps. Por si esto fuera poco, nos enteramos por los diarios de una instrucción —a la cual se refirió el senador Martiarena— dada por el Procurador General a todos los Ministerios fiscales que estén interviniendo en causas de este tipo, a fin de que planteen la remisión de todas las causas que se tramitan en juzgados civiles a los tribunales militares.
Estimo señor presidente, que éste es un grave error que no podemos dejar de señalar. Podemos aceptar que el imputado plantee la incompetencia porque estima que se verá favorecido en el tribunal militar. Entendemos esto como el ejercicio del derecho de defensa. Pero lo que no podemos aceptar, desde ningún punto de vista, es que el propio Ministerio fiscal, representante del Estado, sea el que quiera derivar en todos los casos el tratamiento de las causas penales que se tramitan en la justicia civil a los tribunales militares que, como bien se ha señalado, son tribunales meramente administrativos.
Me referiré rápidamente a tres aspectos. Puede considerarse esto como una crítica al proyecto del Poder Ejecutivo, aprobado con algunas modificaciones por la Cámara de Diputados, y al dictamen de la bancada radical.
En primer término, entendemos que en ese proyecto no se da la participación adecuada al particular ofendido por el delito. El Poder Ejecutivo la limita únicamente a la intervención en la segunda instancia, pero aclarando que es al solo efecto de “velar por el debido ejercicio de la acción penal”, tal como se establece en el artículo 7, inciso 6°.
El proyecto que el bloque radical somete a nuestra consideración esta noche mejora, indudablemente, la situación en forma notable. Concede al particular ofendido una mayor participación ya que, como señala el senador Berhongaray, le da el ejercicio del recurso previsto en ese proyecto en forma autónoma respecto del ministerio fiscal.
De todos modos, señor presidente, estimo que la solución no es enteramente satisfactoria. Consideramos que el particular ofendido por el delito debe tener mayor intervención en el proceso, no sólo a los efectos del recurso, sino que también debe dársele la posibilidad de que en la instancia militar pueda ejercer otros actos procesales, tales como el control de la prueba. No se trata sólo de que pueda indicar los medios de prueba sino del derecho de controlar la producción de la misma.
Quienes tenemos alguna experiencia judicial sabemos la importancia que tiene la instrucción del sumario, a tal punto que en una segunda instancia no es posible muchas veces corregir o enderezar un proceso que viene mal nacido desde el sumario.
Hay una serie de pruebas para las que es indispensable la presencia del particular damnificado a los efectos de controlar la producción de ellas, como por ejemplo el interrogatorio a los testigos y a los peritos. Para que se observe realmente la garantía del debido proceso, es indispensable contar con la presencia de la persona que ha sido ofendida por el delito.
Hay una serie de pruebas que son irreproducibles, tales como cierto tipo de pericias o algunas reconstrucciones de hechos. En esos casos, la prueba no puede ser reproducida en la segunda instancia. Entonces, es en la primera instancia, ante el tribunal militar, donde debe dársele debida participación al particular ofendido por el delito. Por eso, nosotros estimamos que debe dársele el carácter de parte, con todos los derechos y atribuciones que derivan de tal circunstancia. De esa forma se estará contribuyendo a la justicia por la vía de la garantía del debido proceso legal que establece el artículo 18 de la Constitución Nacional.
En segundo término, debo hacer una ligera referencia — porque ya algo dijo sobre el particular el señor senador Martiarena— acerca de la excepcionalidad de la justicia militar. El proyecto enviado a la Cámara de Diputados por el Poder Ejecutivo de la Nación, en su artículo 5°, remite en forma indiscriminada a la justicia militar el juzgamiento de todos los delitos cometidos con el motivo alegado de reprimir al terrorismo. El proyecto de la bancada radical de este Honorable Senado limita dicha jurisdicción y mejora el proyecto. De todos modos, la remisión prácticamente masiva de todos los delitos cometidos entre el 24 de marzo de 1976 y el 9 de diciembre de 1983 con el motivo alegado de reprimir la subversión no es conveniente ni saludable. Creo que hay que hacer las distinciones del caso, atendiendo a la excepcionalidad de la justicia militar.
En tal sentido, me voy a permitir hacer algunas citas doctrinarias y jurisprudenciales muy breves para aclarar un poco la cuestión. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en “Fallos”, tomo 295, página 747, dice: “La jurisdicción militar reviste carácter excepcional y es de aplicación restricta”. En la exposición de motivos del proyecto de Código de Justicia Militar que figura en la página 876 y siguientes del tomo I del año 1950 de los Diarios de Sesiones del Honorable Senado de la Nación, también se dice que “La jurisdicción militar tiene su fuente mediata en las necesidades peculiares de la disciplina militar”. Es decir, que la está restringiendo, como fuente mediata, a los actos de indisciplina.
El doctor Bustillo, que ha sido nombrado en este debate como autor del Código de Justicia Militar anterior al que empezó a regir en el año 1951 decía: “Los tribunales militares creados por la ley que consideramos no son parte de los tribunales del Poder Judicial establecidos por la Constitución sino instituciones creadas para cumplir las necesidades de mantener la subordinación y la disciplina del Ejército, virtudes éstas que encierran todo lo que se puede pedir al soldado para el hecho de su noble misión”. Y agrega Bustillo: “La justicia militar no es una institución de orden común que pueda depender del Poder Judicial de la República. Es una institución creada para asegurar la disciplina del Ejército, fundamento básico de la seguridad de la Nación”.
También se ha sostenido, con referencia a este proyecto, que la justicia militar es de excepción en un mensaje suscrito por el general Perón al remitir un proyecto de modificación al proyecto sobre Código de Justicia Militar que se encontraba en el Congreso, decía que la ley militar — refiriéndose al Código de Justicia Militar— no es un fuero de privilegio sino de excepción, para asegurar el orden y el interés público, y además, la disciplina, mediante la represión más rápida y severa de las infracciones en que los militares incurren.
Esto nos está dando la idea de que los delitos comunes no pueden ir, bajo ningún concepto, a la jurisdicción militar, por ser ésta de excepción y limitada a todas aquellas faltas que afecten la disciplina y la subordinación en las fuerzas armadas.
También se ha sostenido por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos “Barciocco, Rodolfo” (tomo 45, página 624), que la jurisdicción militar es de excepción y procede únicamente en cuanto es requisito para hacer efectivos los reglamentos y ordenanzas que el Congreso dicte en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 67, inciso 23, de la Constitución Nacional. También ha sostenido en “Fallos” 294, página 400, que “corresponde al juez federal que previno en la causa seguir conociendo, si no se ha acreditado que el hecho ha ocurrido en lugar sujeto a jurisdicción militar o por personal militar que se encontraría en acto de servicio”.
Es decir, la jurisdicción militar procedería en estos casos excepcionales y limitados exclusivamente a actos de servicio. Creo que el hilo conductor que nos va a indicar qué es lo que cae dentro de la jurisdicción militar, es el acto de servicio. En este sentido, se lo ha definido como el ejecutado por una persona en cumplimiento de una función asignada por ley, reglamento u orden y con referencia a una tarea o actividad determinada y para el logro de un fin previamente señalado.
La Corte Suprema también lo ha definido, diciendo que la expresión se refiere a los hechos relativos a las funciones que corresponden a los militares por el hecho de pertenecer a las fuerzas armadas en cumplimiento de una obligación impuesta por las leyes o los reglamentos respectivos (“La Ley”, tomo 59, página 525).
El Código de Justicia Militar también ha definido los actos de servicio, al establecer en el artículo 878 que “se entiende por acto del servicio, todo el que se refiere o tiene relación con las funciones específicas que a cada militar corresponde, por el hecho de pertenecer a las fuerzas armadas”.
Es decir, que el acto de servicio es lo que nos está guiando por un camino muy estrecho y limitado a esa jurisdicción de interpretación restricta y de excepción que es la justicia militar.
Con estas citas doctrinarias y jurisprudenciales avalo la posición sostenida por mis compañeros de bancada, los señores senadores Saadi y Martiarena.
Por último, me voy a referir rápidamente al tema, tan cuestionado y debatido, relativo al principio de la obediencia debida, sobre el cual ya se ha comentado bastante en el curso de este debate.
El tema de la obediencia debida debe ser valorado en su justa medida, a fin de que no incurramos en un grave error que puede contener la legislación que está en discusión en estos momentos. “La obediencia debe ser obra de la razón” sostiene Guimaraes Menegale, en su libro Direto administrativo e sciencia da administração, tomo I, página 220. Y esto hace a un trasfondo ético de la cuestión, porque se ha mencionado en este recinto la obediencia ciega y no creo que, en ningún caso, podamos hablar de obediencia ciega. Cuando se hace referencia a ella se está pasando de lo racional a lo irracional. Lo único que distingue al hombre del animal es su espíritu; entonces, el ser humano no puede aceptar desde ningún punto de vista la afirmación de que existe obediencia ciega, pues ésta atenta contra su dignidad.
En materia legal se han establecido las condiciones para que proceda la obediencia debida. En primer lugar, debe referirse a un acto de servicio, el cumplimiento de una orden militar revestida de todos los requisitos formales establecidos por la ley. Y por último —esto es lo más importante para el caso que nos ocupa—, el contenido de la orden no debe ser manifiestamente delictivo. Quiero poner énfasis en este aspecto porque de ninguna manera puede hablarse de obediencia debida cuando la orden es manifiestamente delictiva.
Voy a realizar algunas citas jurídicas en apoyo de la tesitura sostenida por mis compañeros de bancada. Así, se ha dicho que esta posición tiene un alto significado ético por su oposición a aquellas teorías que, considerando al hombre como una máquina, le imponen la obediencia ciega y pasiva a todo mando del superior, aunque no sea dudosa su ilegitimidad. Pretender que el inferior esté eximido de responsabilidad cuando comete una evidente injusticia sólo porque el superior así lo ordena, significa desconocer la dignidad del ser humano.
Julio Fierro, en la revista jurídica “La Ley”, tomo 109 página 1058 —creo que este autor ya ha sido mencionado por el señor senador Sapag—, dice: “La regla general es que el subordinado pueda y deba examinar la orden que se le imparte, no sólo en cuanto a las formalidades externas de la misma, la competencia de su superior, y si se refiere a sus obligaciones específicas, sino que también puede y debe inspeccionar el contenido de la misma”. Es decir que, como lo sostuvo en parte de su exposición el señor senador Berhongaray, existe un derecho al examen de la orden.
En este sentido, deseo señalar que en el ámbito militar no es cierto que la orden sea ciega, y si analizamos las disposiciones del Código de Justicia Militar citadas por el señor senador Berhongaray confirmamos esta posición. Así, su artículo 514 establece lo siguiente: “Cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable y solo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden”.
Esto, señor presidente, nos da a entender que existe un derecho de examen. El subordinado tiene derecho a saber si se trata de una orden de servicio o no, de lo contrario, no puede criticársele la comisión de excesos respecto de aquélla.
Por otra parte, el articulo 675 también citado en este recinto, dice: “Ninguna reclamación dispensa de la obediencia ni suspende cumplimiento de una orden del servicio militar”. Es decir, que la supuesta obediencia ciega no existe sino que se refiere al cumplimiento de una orden del servicio militar.
Con relación al tema de estos delitos cometidos por los subordinados, creo que, y en esto coincido con el señor senador Martiarena, no pueden cometerse en virtud del cumplimiento de una orden militar. Si una orden de servicio implica la comisión de un delito deja de ser tal porque atenta contra los reglamentos u ordenanzas de la institución establecidos para fines predeterminados.
Sebastián Soler, también citado esta noche, sostiene que si bien en la justicia militar el derecho a examinar la orden está disminuido, la obediencia no es absoluta, lo cual da a entender que siempre existe el derecho al examen.
En este sentido, Ricardo Núñez, en su Tratado de Derecho Penal, tomo I, opina lo siguiente: “La obediencia que se debe, incluso en el orden militar, es a las ordenes relativas al objeto propio de cada ordenamiento jurídico, pero se puede asegurar que ninguno de éstos tiene por objeto mandatos delictuosos. La obediencia militar se debe a las órdenes de servicio”.
La jurisprudencia también se ha expedido, y en forma pacífica y unánime, sobre el tema de la procedencia de la obediencia debida. En tal sentido la Cámara Criminal de Concordia ha establecido en el año 1968 —“La Ley”, tomo 40, página 1149—: “Cuando se ordena un delito no juega la causal de justificación de obediencia debida, porque la orden debe estar en la esfera de atribuciones del superior para admitir la prevalencia del deber de obediencia del subordinado frente a la legitimidad de la orden”.
También el Tribunal Superior de Córdoba ha establecido que la obediencia que funciona como causa excluyente de la antijuridicidad es la obediencia debida, y a la orden manifiestamente delictuosa hay que desobedecerla; en caso de discrepancia entre el imperativo de la norma y la orden del superior hay que obedecer a la ley y no al funcionario superior abusivo.
Y la Cámara Federal de La Plata —“La Ley”, tomo 26, página 676— ha establecido que quien delinque en cumplimiento de una orden no deja de actuar con dolo si estaba en condiciones de examinar su ilicitud y oponerse a su ejecución, porque contravenía las obligaciones y deberes de control que tenía asignados.
Hay muchos otros casos de jurisprudencia que en honor a la brevedad me voy a abstener de ofrecer.
Entonces, señor presidente, si esta cuestión de la obediencia debida está tan claramente especificada y expresada en la ley, si la jurisprudencia la ha receptado y explicitado en forma tan categórica, no veo la razón por la cual debemos dar un mandato legislativo al Poder Judicial para que interprete la norma del artículo 34, inciso 5 del Código Penal, en virtud del cual se establece, de acuerdo con el proyecto que estoy criticando, que debe hacerlo en función del artículo 514 del Código de Justicia Militar.
Como dijo el señor senador Martiarena, debemos confiar en nuestros jueces, en los jueces de la Constitución. Tengo la seguridad de que frente a cada caso concreto el juez interviniente va a determinar las circunstancias de hecho que han rodeado el caso y va a decidir si el subordinado actuó con error o bajo coacción, o como consecuencia de esa campaña, de ese lavado de cerebros con que nos bañó la dictadura militar desde 1976 hasta 1983. Entonces, ¿por qué le vamos a establecer por mandato legislativo cómo tiene que interpretar una ley? Así, también tendríamos que decirle cómo debe interpretar la complicidad u otro eximentes de la punibilidad contemplados en los demás incisos del artículo 34 del Código Penal.
Pero esto no es lo más grave. Lo más grave es esa presunción que establece el artículo proyectado por la bancada radical según la cual se entiende que el subordinado obró con error insalvable. Desde luego se ha mejorado el proyecto del Poder Ejecutivo, porque en la remisión del proyecto original a la Cámara de Diputados esa presunción era imperativa. En Diputados se la mejoró y se abrió una puerta: ya no es imperativa. Ahora se dice que el juez “podrá presumir”. Y en este recinto se la ha mejorado aún más excluyendo aquellos actos que constituyen verdaderas aberraciones en contra de la condición humana.
¿Quién va a determinar cuáles son los actos aberrantes, qué delitos son aberrantes? Volvemos a caer en lo mismo, en que es el juez quien va a determinar si un delito es aberrante o no. Siendo el juez quien va a determinar la naturaleza del delito, ¿por qué le vamos a establecer esa presunción de que el subordinado ha obrado con error insalvable?
Pero esto tiene algo más grave aún. Si un juez, haciendo uso de esa norma, presume que el acusado obró con error le vamos a imponer la carga de la prueba en contrario al particular damnificado por el delito. Ante la presunción tendrá que probar un hecho negativo a saber que el imputado no obró con error inexcusable en ese caso. A quienes tenemos experiencia judicial esto nos parece una prueba diabólica. Quien invoca la causal de justificación establecida en el artículo 34, inciso 5°, del Código Penal tiene la carga de la prueba de que obró con error o bajo coacción, pero no le podemos imponer a la persona damnificada por el delito la prueba de un hecho negativo como el de que el imputado no procedió con error.
Por estas breves consideraciones, señor presidente, y esperando no haber abusado del tiempo de que disponía, solicito y doy mi aprobación al proyecto presentado por la bancada justicialista y que ha sido votado por mayoría en las comisiones de Asuntos Administrativos y Municipales, de Legislación General y de Interior y Justicia. (Aplausos en las bancas y en las galerías.)