Proyecto de ley, en revisión, sobre el régimen penal tributario y previsional

7 de febrero de 1990 – 34º Reunión
Diario de Sesiones – Tomo 1 – Paginas 3784 a 3789

Sr. Menem. — Señor presidente: luego de las medulosas exposiciones que hemos escuchado hasta ahora de los miembros informantes de los distintos bloques, indudablemente ya ha quedado perfilado, por un lado, cuál es el objetivo primordial de esta iniciativa; por otra parte, han quedado debidamente explicitados los alcances de la misma.
Sin perjuicio de ello, no puedo dejar de expresar algunas reflexiones sobre este tema tan importante, porque cuando hablamos de delitos tributarios o de temas tributarios estamos abordando aspectos que tienen que ver con la existencia misma del Estado. Por esta vía podemos llegar a hablar del fin del Estado, de la justificación de la existencia del Estado. Es decir, podemos adentrarnos en el corazón mismo de la teoría política del Estado. No es mi intención, por supuesto —los quiero tranquilizar— hacerlo en este momento.
Sí quiero decir que, indudablemente —y lo voy a expresar en términos muy simples— si no se pagan impuestos el Estado no se puede sostener. Y si no se establece coactivamente la obligación de pagar impuestos, es indudable que no serán pagados.
Esta es una realidad que nos golpea todos los días desde hace mucho tiempo, a la luz de lo que ocurre en nuestro país y, quizás, también en otros países del mundo, con mayor o menor intensidad. Se trata del grave problema que significa la evasión fiscal, que es un verdadero flagelo, una verdadera lacra que atenta contra la consecución de aquellos fines esenciales que tiene el Estado. Porque el impuesto, cumple precisamente esa finalidad: que el Estado pueda alcanzar aquellos objetivos esenciales que justifican su creación.
Ocurre que desde que el ser humano sale de su aislamiento natural para evitar aquello de que el hombre se convierte en lobo del hombre y accede a estas formas superiores de organización humana —primero el clan, después la familia y luego el Estado— lo hace, precisamente, para preservar a la comunidad. Pero para poder hacerlo necesita recursos y, en la medida en que el Estado fue creciendo, las necesidades de recursos se han ido acrecentando cada vez más.
En un comienzo las contribuciones eran voluntarias; pero en la medida en que las finalidades se transformaron en esenciales, fue aumentando el grado de coacción para percibir esos tributos de parte de los particulares con el objeto de poder alcanzar esos fines en materia de salud, seguridad, educación y de tantos otros aspectos que han ido ampliando el panorama de objetivos que persigue el Estado. Por cierto, en cualquier Estado, en situaciones normales, los impuestos cumplen una finalidad importante. Pero cuando un Estado se encuentra en crisis en su aspecto económico esto cobra mucha mayor importancia, pasando a constituir el pago de los impuestos una situación si se quiere angustiosa a la cual hay que atender porque de otra forma esa crisis se profundiza.
Sabemos que uno de los principales males que ha venido afrontando nuestro país en los últimos años fue el del déficit fiscal, ese tremendo desequilibrio entre ingresos y egresos.
El actual gobierno, señor presidente, consciente de esa situación, ha atacado o intenta atacar el déficit fiscal a través de dos grandes aspectos: una política de egresos —a través de la contención del gasto público— y otra de ingresos.
En lo que se refiere a la contención del gasto público, el tema de la reforma del Estado constituye el eje central de la intención de disminuir los gastos estatales. La política de privatizaciones constituye, a su vez, una de las herramientas fundamentales para lograr aquel objetivo.
Por otra parte, en lo referido a la política de ingresos, apuntamos a ella a través de las leyes tributarias que hemos venido sancionando en los últimos años.
Pero si estas leyes no llevan consigo la coacción, la coerción, indudablemente no pueden conseguirse sus fines. Y esto no es simple teorización, ya que la experiencia demuestra cómo la evasión fiscal se ha extendido a punto tal, que los porcentajes del no pago de impuestos alcanzan límites increíbles. Es decir, la evasión fiscal, el no pago de impuestos, el porcentaje de quienes no los pagan alcanza límites realmente impresionantes.
Por eso, desde hace tiempo ha surgido la idea de sancionar penalmente a quienes no cumplen sus obligaciones fiscales. Y tenemos antecedentes en nuestro país: ya en el año 1974 la ley 20.658 establecía la pena de prisión para distintos supuestos de fraude fiscal. La anterior administración del presidente doctor Raúl Alfonsín envió un proyecto de reformas a la ley 11.683 en el cual se establecían también penas de prisión para distintos delitos fiscales.
También hay, por supuesto, numerosos antecedentes extranjeros. Es sabido —siempre se lo cuenta como una anécdota— que a uno de los más famosos pistoleros norteamericanos no lo podían meter preso por sus crímenes de distinta índole, pero consiguieron encarcelarlo por evasión fiscal. Esto revela hasta qué punto en otros países son celosos en la custodia de la hacienda pública, protegiendo los ingresos por medio del derecho penal.
Por esta razón estamos tratando este proyecto que tiene una tremenda importancia, habida cuenta de la situación de crisis en la que se debate nuestro país desde hace mucho tiempo. Quien no paga impuestos, quien los evade, quien no cumple las obligaciones fiscales, causa por lo menos dos daños importantes en la marcha del Estado. Por un lado, no permite que cumpla con sus fines elementales: defensa, justicia, educación, salud, seguridad. De este modo, elimina la posibilidad de que el Estado cumpla sus finalidades esenciales. Por otro lado, introduce un elemento de distorsión en las reglas económicas que rigen en el mercado, porque genera competencia desleal y falta de transparencia en la formación de precios; es decir, contribuye a crear ese mal tan grave que sufre nuestro país, que es el de la economía en negro, donde actúan quienes se mueven al margen de la ley, precisamente para eludir el pago de impuestos. De esta manera, no solamente queda afectada la recaudación para los fines mencionados sino que también se introduce, repito, la competencia desleal y se afecta la transparencia de los mercados.
Por eso le asignamos tanta importancia a este proyecto, aunque por cierto, como ha insinuado el señor senador por Corrientes, doctor Aguirre Lanari, con una ley no vamos a solucionar definitivamente el tema de pago de impuestos, así como por el hecho de que hayamos sancionado el Código Penal hace muchos años no evitamos que se produjeran los delitos que ese Código reprime severamente. Pero indudablemente, al sancionar leyes como ésta, satisfacemos las necesidades de la sociedad de prever castigos para conductas ilícitas y proveemos un elemento disuasorio para que, quienes están amenazados por la pena, cumplan sus obligaciones fiscales, satisfaciendo así las necesidades vinculadas a la existencia del Estado.
Establecidos estos principios generales, y entrando propiamente en el tratamiento de este proyecto, quiero decir que rescato de él tres aspectos esenciales, que ya han adelantado algunos de mis colegas. En primer lugar, hay que aclarar perfectamente que no se está estableciendo la prisión por deudas. Creo que conviene poner énfasis en este aspecto, porque he visto que, tras ingresar esta iniciativa en la Cámara de Diputados, algunos titulares de diarios anunciaron que se había presentado un proyecto de ley que establece la prisión por deudas.
Esto es, por supuesto, totalmente falso. Aquí no estamos sancionando al que no paga a la administración pública, al que no lo hace porque no puede sino que pretendemos hacerlo con aquellos que no pagan impuestos en virtud de cometer un fraude, maniobras, ardides o artificios tendientes a evitar el pago o el cumplimiento de su obligación tributaria.
Algunas reflexiones que anoté en ese aspecto son las siguientes. Como se dijo anteriormente, en este proyecto se tutela la hacienda pública. Ella se forma merced al aporte de la sociedad de acuerdo con la capacidad económica de cada uno y, a su vez, se vuelca sobre el cuerpo social, ya sea mediante una eficaz distribución de bienes y servicios, o mediante principios de justicia social.
Esto, tal como lo señala Ferré Olivé para el caso español, no se resguarda ni asegura sin una eficaz ley penal. De tal forma, parece claro que la ley no pretende proteger una simple relación patrimonial de carácter individual, como en el caso de contratos entre particulares, sino que lo que está en juego en esta relación es de carácter público.
El impuesto implica una carga pública en la medida en que de él depende no solo la percepción patrimonial sino su redistribución dentro de un criterio de justicia social.
Por ello el fraude fiscal y previsional que aquí se sanciona con pena de prisión no afecta de ningún modo el viejo principio consagrado en la ley 514, que suprime la prisión por deudas.
En efecto, el artículo 1º de esa ley reza claramente que se suprime la prisión por deudas en todas las causas civiles y mercantiles. Se trata, pues, de deudas privadas formadas en un ámbito contractual donde rigen principios entre las partes que de ningún modo son aplicables a la relación entre el contribuyente y el fisco.
La relación impositiva y, por lo tanto, el fraude fiscal no pueden situarse —como lo manifiesta Bielsa— en el mismo lugar que el simple incumplimiento contractual. En la relación impositiva el Estado actúa como poder fiscal, es decir, con carácter público y quien aparece como obligado sobrelleva una carga pública.
Por lo demás, está claro que el proyecto de ley no reprime la simple falta de pago del impuesto. También resulta claro de la redacción de los artículos 2º y 3º de este proyecto de ley —y aun del 1º— que se trata de la existencia de ardides o maniobras fraudulentas. La ley no recae contra quien deja de pagar por dificultades patrimoniales, sino sobre quien se vale del fraude para evitar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.
Este es uno de los aspectos que yo creo interesante recalcar frente a esta opinión pública o a ese preconcepto de que se está estableciendo o restableciendo la prisión por deudas, que constituye una pieza de museo dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
El otro aspecto que hace falta destacar es la supresión de la prejudicialidad administrativa y la caracterización del delito fiscal como de acción pública.
La desaparición de la prejudicialidad administrativa puede considerarse como uno de los elementos más importantes de este proyecto. Sobre ella gira toda la posible eficacia del intento legislativo.
El actual sistema se ha convertido en una legislación ineficaz para reprimir el fraude fiscal. Y esto es lo que nosotros advertimos diariamente cuando hablamos del alto índice de evasión fiscal. Ello se debe a la existencia del recurso de la prejudicialidad, que ha dilatado hasta términos totalmente inadmisibles todo el procedimiento de la determinación previa del impuesto para recién poder accionar ante la justicia.
Si nosotros analizamos cuáles son los pasos que normalmente se siguen en esta materia, en primer lugar encontramos la autodeterminación de la obligación impositiva por parte del contribuyente y luego la fiscalización por parte de la Dirección General Impositiva. Si no está de acuerdo, existe la determinación de oficio. Posteriormente, si el contribuyente no está de acuerdo, se produce la apelación ante el Tribunal Fiscal. A posteriori se lleva la apelación ante la Cámara Federal. Desde allí se puede ir, inclusive, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Entonces, en este largo camino, evidentemente, la obligación fiscal queda totalmente diluida. Las multas y obligaciones en dinero quedan licuadas e indudablemente, cuando el Estado está en condiciones de proseguir, ya no existe interés en ejercer la pretensión punitiva.
Ahora cambiamos totalmente la situación. Directamente se va ante el juez, que es la autoridad que interviene. Y esto, señor presidente, no tiene una finalidad meramente represiva. No debemos entender que el hecho de hacer desaparecer la prejudicialidad significa un avasallamiento de los derechos del ciudadano, en este caso el contribuyente. Muy por el contrario: al acudir directamente ante el juez existe, al mismo tiempo, la garantía para el ciudadano de defenderse adecuadamente, tanto por la defensa material como técnica de sus derechos en caso de ser denunciado ante la justicia.
Con esto estamos dándole un voto de confianza al Poder Judicial, no sólo por parte del Estado sino también a favor del contribuyente, que podrá ejercer una defensa eficaz a poco de ser denunciado por la comisión de alguno de los delitos contemplados en el proyecto.
Creo que la disposición de eliminar la prejudicialidad es muy importante porque de esta forma podrá actuarse directamente ante la justicia para determinar la comisión del delito.
Otro tema, en el que no voy a abundar porque ya se refirieron con creces y en forma sustancial y medulosa los señores senadores preopinantes, es el relativo a la posibilidad de la extinción de la acción penal por el cumplimiento de la obligación tributaria. Se trata de un elemento novedoso de carácter procesal, pero con una evidente connotación de política criminal.
El artículo 14 dispone que si el infractor acepta la pretensión fiscal y cumple con ella, el juez, previa vista al Ministerio Público, declarará extinguida la acción penal por única vez, siempre que no existan circunstancias agravantes y cuando no se trate de un reincidente y le pudiera corresponder pena de ejecución condicional.
Es decir que quien comete por vez primera alguno de los delitos fiscales que no tengan mayor gravedad puede resultar beneficiado con esta norma. Con ello se atiende a razones de política criminal, ya que reconociendo que por momentos el fraude fiscal se entiende como comportamiento, es importante dar una salida al evasor primario. Debemos tener en cuenta esto. Este beneficio solamente es para el evasor primario. Tal es lo que enseña Care Roxin, quien expresa: “Aun en los casos en que se haya probado el delito y la culpabilidad, pueden existir razones criminológicas que aconsejen no aplicar según determinadas circunstancias, la pena prevista”. Como todo instituto novedoso, es proclive a críticas. Sin embargo, es indudable que teóricamente no ofrece reparos pues no contradice los principios generales del Código Penal, y en el orden práctico sólo su aplicación juzgará la eficacia que de él se espera.
Por último, señor presidente, no quiero terminar esta breve exposición sin hacer alguna referencia al tema del delito de peligro, que ha sido motivo de consideraciones y críticas en esta sesión así como en la desarrollada en la Cámara de Diputados.
La ley consagra el delito de peligro. Se ha dicho que es inconveniente y que solo hay que atender al daño causado. Se han esgrimido una serie de razones en contra de la inclusión del delito de peligro en el artículo 1º de este proyecto de ley. Invito a los señores senadores a reflexionar respecto de la parte dispositiva de este artículo que consagra dicho tipo de delito. Textualmente expresa: “Será reprimido con prisión de un mes a tres años el responsable por deuda propia o ajena que mediante doble contabilidad, o declaraciones, liquidaciones, registraciones contables o balances engañosos o falsos, o la no emisión de facturas o documentos equivalentes cuando hubiere obligación de hacerlo, o efectuando facturaciones o valuaciones en exceso o en defecto, o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño, ocultare, modificare, disimulare o no revelare la real situación económica o patrimonial, con el objeto de dificultar o impedir la fiscalización o la percepción de tributos, siempre que pueda importar un perjuicio patrimonial al fisco, cuando el hecho no importe un delito más severamente penado”
Reflexiono de la siguiente manera: quien lleva una contabilidad falsa, quien hace una contabilidad doble, quien hace un balance falso, quien incurre en este tipo de ardides para ocasionar un perjuicio al fisco: ¡cómo no va a ser sancionado! El que hace un balance falso o el que lleva un doble registro no lo hace por amor al deporte. No lo hace porque tiene el hobby de llevar una doble contabilidad sino, precisamente, para cometer el delito de evasión fiscal que sancionamos en otras normas.
Aquí con esta conducta se está atacando indirectamente o se está poniendo en peligro el bien jurídicamente protegido, ese bien que estamos tratando de proteger de otra forma cuando está causado el daño.
Pero en este caso, cuando hay tanto interés en proteger un bien jurídico determinado, también debemos hacerlo poniéndole una coraza externa que ante el mínimo peligro de que se le pueda causar daño, nos permita reprimir penalmente.
Y esto no es algo nuevo ni ha sido inventado en este proyecto de ley. Por un lado, los delitos de peligro —por supuesto— están debidamente legislados y tipificados en nuestra legislación penal. No sé cuál es el motivo por el cual vamos a excluirlos de la legislación penal tributaria. No existe ninguna razón valedera o importante para ello.
En estos delitos de peligro se amenaza con pena a aquellos comportamientos típicos, es decir, a las acciones u omisiones que descritas en la figura se presuma que afectan al bien jurídico protegido. Esa presunción legal está contemplada en el tipo porque significa la posibilidad inmediata, cognoscitiva de la producción del acontecimiento dañoso y pone de este modo el acento en la dirección subjetiva de la conducta y no en la producción del daño.
Por cierto, esto debe entenderse ligado a la potencialidad del daño, ya que el delito se concreta y perfecciona con la mera posibilidad de lesión. Este mecanismo técnico del delito de peligro permite adelantar la protección del bien jurídico amparado al establecer un doble cerco de protección: primero, el que lo defiende contra el daño efectivamente causado, es decir, la lesión, y segundo, el que prohíbe el mero hecho de crear peligro contra este bien jurídicamente protegido, porque —como dije anteriormente— quien lleva doble contabilidad o quien confecciona un balance falso, indudablemente lo hace para delinquir.
El Estado trata de proteger la hacienda pública —dada su alta finalidad— sancionando a aquellos que ya están en esa etapa de crear el peligro al bien jurídicamente protegido.
La creación de estas estructuras legales se ha generalizado por la necesidad de dirigir el sistema penal a la persecución de la delincuencia en lo no convencional. Esto es lo importante, porque este tipo de figuras se dirige, precisamente, a la persecución de la delincuencia no convencional también llamada “de cuello blanco”, particularmente en los casos de criminalidad económica según la aceptada definición de Edwin Sutherland, de 1939 y el antecedente de Morris de 1934.
Esta técnica tiene la virtud de facilitar la prueba, por una parte, y favorece la tutela de los llamados bienes jurídicos macro sociales, por otra. Tanto cuando se considera la hacienda pública como cuando se protege el medio ambiente de la contaminación y de la polución estamos ante los denominados “bienes macrosociales” que en los últimos tiempos están siendo objeto de una especial protección por parte de los ordenamientos jurídicos de los diversos países.
Sr. Brasesco. — ¿Me permite, señor senador?
Sr. Menem. — Cómo no, señor senador.
Sr. Brasesco. — Simplemente, deseo aclarar el pensamiento de la bancada radical cuando se opuso a la creación de la figura de los delitos de peligro en este proyecto de ley; no es mi deseo debatir.
Compartimos plenamente desde los puntos de vista teórico y penal lo que es un delito de peligro. Pero, indudablemente, cuando hablamos de delitos de peligro hacemos un juzgamiento de la conducta y penalmente no se puede tipificar si no probamos el ardid del engaño y todo aquello que puede ser una conducta dolosa.
Por eso nosotros considerábamos más práctico y contundente sancionar el artículo 19 del despacho de la minoría, donde incluíamos este caso dentro de las normas contravencionales, en donde lisa y llanamente señalábamos un hecho y lo sancionábamos con una multa o arresto de hasta sesenta días.
Fíjese usted, señor senador, que inclusive el artículo 1º del despacho de la mayoría, que no se consensuó, es mejor que el artículo 1º de la sanción de la Cámara de Diputados.
El artículo 1º sancionado por la Cámara de Diputados fue susceptible de una serie de modificaciones en el debate en particular y aceptado por la bancada justicialista. Un estudio tranquilo de gabinete nos lleva a nosotros, en este momento, a la siguiente conclusión: con el matiz que se le ha dado al artículo 1º el debate en particular —creo que muchas proposiciones fueron hechas por la bancada de la UCEDE, pero ésta no es palabra definitiva pues no tengo clara la información— resulta que así como está sancionado va a ser de dificultosa aplicación y será muy difícil que el juez pueda sancionar un delito de peligro.
A los fines que el señor senador Menem acaba de explicar hubiese sido mejor, quizá, que esto hubiera quedado tal cual figuraba redactado en el despacho de la mayoría de la Comisión.
Con toda sinceridad quiero decir que nosotros compartimos la idea de lo que significa el delito de peligro. Tenemos esta visión sobre la concepción de la contravención porque no teníamos que indagar absolutamente nada. Cuando encontrábamos que había una omisión sistemática establecíamos una sanción.
Por supuesto, en el caso de las contravenciones estamos hablando de una multa o de una pena de prisión de sesenta días como máximo. Para decirlo simplemente, nosotros sostenemos la contravención como un hecho más práctico para sancionar.
Sr. Menem. — De todos modos, éste es un tema de política criminal. O se sanciona como contravención o como un delito de derecho penal. El criterio de la mayoría ha sido el de sancionar severamente un delito al margen de los problemas prácticos que puede acarrear su aplicación. No alcanzo a apreciar, en este momento, cuál podrá ser la dificultad que tendrá el juez para aplicarla en un caso o en otro.
De todos modos, repito, éste es un problema de política criminal donde, por supuesto, todo es opinable. Por otro lado, quiero decir que esta técnica legislativa de consagrar los delitos de peligro en materia económica fue aceptada por los más grandes penalistas del mundo y aprobada en el XIII Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal, celebrada en El Cairo en 1984, que en su nonagésima recomendación dice expresamente que los delitos de peligro configuran un medio válido para combatir los delitos económicos y de la empresa, en tanto el comportamiento prohibido esté definido por la ley —aquí está definido— y la prohibición se refiere a bienes jurídicos claramente identificados. En este caso, también se da este requisito por cuanto el bien jurídicamente protegido es el de la hacienda pública y está perfectamente identificado dentro del texto del proyecto de ley.
Finalmente, para terminar, señor presidente, quiero decir que pueden hacerse muchas disquisiciones de tipo doctrinario sobre este tema del delito de peligro y sobre el caso de la extinción de la acción penal y si es conveniente regular especialmente o no el tema de la excarcelación.
Pero, por sobre todas estas consideraciones de tipo doctrinario, lo importante es que el Estado, la sociedad, a través de sus instituciones, está tratando de reprimir estas conductas antisociales en atención a los altos fines que persigue la recaudación de impuestos.
El que deja de pagar impuestos atenta no sólo contra la consecución de esas finalidades esenciales del Estado, sino que además —como dije anteriormente— perturba el normal funcionamiento de la economía.
En definitiva, se trata de buscar, en este caso, el cumplimiento coactivo de un deber de solidaridad, solidaridad que, tal como hemos comprobado en los últimos tiempos, no existe. Entonces si no existe esa solidaridad en forma voluntaria no queda otro remedio que imponerla coercitivamente.
En definitiva, se trata —como dije al comienzo de mi exposición— de la subsistencia misma del Estado como tal, es decir, de la comunidad organizada. Y cuando decimos esto estamos pensando también en el hombre que, como decía el general Perón, es el principio y el fin de la comunidad organizada. Y al hombre, a ese hombre de carne y hueso, es a quien dirigimos nuestra protección a través de estas normas.