Proyecto de ley estableciendo la Patria Potestad Compartida

5 y 6 de septiembre de 1984 – 20ª Reunión
Diario de Sesiones – Tomo 2 – Páginas 1700 a 1703

Sr. Menem. — Señor presidente: no cabe duda de que el Honorable Senado de la Nación trata hoy uno de los proyectos de ley más importantes que le han sido sometidos a su consideración desde la reinstauración del sistema democrático.
Este proyecto de ley modifica disposiciones referidas al régimen de la patria potestad, contenidas en el articulado del título III, sección segunda, libro primero del Código Civil.
La medulosa y extensa exposición leída por el señor miembro informante de las Comisiones de Legislación General y de Familia y Minoridad hace innecesario abundar en mayores consideraciones sobre este asunto, pues ha avanzado tanto en los antecedentes históricos como en el análisis profundo de cada una de sus disposiciones.
Pero como coautor —junto con mi compañero de bancada y de provincia, el senador Sánchez— de uno de los proyectos presentados y sobre la base del cual ha elaborado su dictamen la comisión, tomado también del proyecto de otros compañeros de bancada, los señores senadores Saadi y Amoedo, me obligan moralmente a formular algunas reflexiones sobre este importante tema, para aportar algunos sucintos puntos de vista, procurando no superponer mi exposición con la del miembro informante.
En primer lugar quiero señalar el elogiable trabajo realizado por las comisiones que han tratado nuestro proyecto. Pienso que es uno de los temas que ha sido más elaborado, no sólo por los integrantes de las comisiones y sus asesores, sino que también se ha recurrido a los más prestigiosos juristas, especialistas en la materia y en derecho de familia, quienes han realizado importantes aportes que no sólo han aclarado nuestro proyecto sino que lo han enriquecido, introduciendo disposiciones de gran valor y de significativo alcance.
Me voy a permitir repetir —tengo la obligación moral de hacerlo— que algunos de esos prestigiosos juristas, que hoy nos honran con su presencia en esta sala, los doctores Belluscio, Zannoni y Bossert, han volcado en nuestro proyecto el fruto de largos años de estudio. Y sobre este particular, quiero señalar también que el proyecto presentado junto con el señor senador Sánchez fue elaborado teniendo en cuenta un trabajo realizado por los juristas Eduardo Zannoni y Gustavo Bossert, quienes lo pusieron a nuestra disposición. Este trabajo ha servido de base a nuestro proyecto.
Indudablemente, esta iniciativa que hoy tratamos y que —como muy bien lo ha señalado el miembro informante— trata de colocar a la mujer en una situación de igualdad jurídica respecto del hombre en las relaciones paterno-filiales, tiene un presupuesto fundamental: el interés de los hijos. Creo que este aspecto no debe perderse de vista. Se habla de la igualdad jurídica de la madre y del padre, pero debemos enfatizar que ésta tiene por finalidad la protección de los intereses de los hijos.
Este proyecto que estamos considerando coloca en un plano de igualdad al hombre y a la mujer en el ejercicio de la patria potestad y responde a una concepción ética de la familia, donde se plantean relaciones de subordinación de los hijos respecto de los padres y relaciones de igualdad de los padres entre sí.
Recientemente, en un congreso científico en el que se trató este tema se señaló —y me voy a permitir reiterar el concepto— que en una sociedad y estado democráticos, que pretenden ser afirmados todos los días, resulta incompatible mantener a la célula primaria —la familia— en una situación autocrática. Esto fue tenido en cuenta para la redacción de este proyecto que modifica la institución de la patria potestad. Esta ha sufrido una larga evolución a través de la historia. En la familia romana, el “pater familias” era quien detentaba poderes omnímodos; tenía derecho a la vida y muerte de los hijos ya que podía venderlos, castigarlos o matarlos. En esa sociedad la patria potestad constituía uno de los cuatro grandes poderes del “pater”, que ejercía no solamente sobre los descendientes sino también sobre todo lo que integraba el grupo familiar. Recordemos que era un verdadero pontífice que tenía a su cargo, inclusive, el culto de la familia.
En la medida en que la sociedad y la familia fueron evolucionando, los poderes absolutos del “pater familias” disminuyeron. Al mismo tiempo, funciones propias de la célula primaria se fueron desprendiendo en beneficio de la sociedad. Así vemos que en la Edad Media, por influencias del cristianismo, se morigeraron los poderes del padre. La autoridad paterna no se debilitó sino que se atenuó en beneficio de una mayor participación de la madre en las relaciones paterno-filiales.
La Revolución Francesa abolió la institución de acuerdo con la acepción romana, suprimiendo la autoridad paterna y atendiendo fundamentalmente la protección de los hijos. No estamos ante un poder omnímodo sino ante un padre que ejerce con autoridad las relaciones paterno-filiales, cumpliendo su deber de protección.
Vemos así que la patria potestad ha sufrido una de las evoluciones más grandes en el ámbito del derecho de familia. Ello se explica porque nació a la vida como un privilegio, como un poder, y no es más que una función. Así lo sostiene el profesor panameño Cano Llopis en su Derecho de sucesiones y de familia.
La constante de esta evolución ha sido entonces la disminución de los poderes autocráticos del padre en beneficio de las facultades de la madre, integrados todos en una comunidad familiar armónicamente organizada.
Y nuestro Código Civil no podía ser la excepción en esta materia. Vélez Sarsfield, a quien hizo referencia el miembro informante, según las ideas imperantes en la época, concebía a la patria potestad únicamente como un conjunto de derechos concedidos al padre. Adviértase que en la definición del artículo 264 no se habla de obligaciones, sino simplemente de derechos, aunque en las distintas normas del Código se establecen algunas obligaciones a cargo del padre. Otra característica es que está referida exclusivamente a los hijos legítimos, es decir que no se contempla la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales. Además, la madre ejerce la patria potestad únicamente en caso de muerte del marido. Esta posición es coherente con todo el sistema del Código, ya que la mujer casada era considerada incapaz relativa de hecho por imperio del artículo 55, inciso 2) del mismo cuerpo legal.
Pero el propio Vélez Sarsfield, no obstante la posición en que colocaba a la madre en materia de patria potestad, ya advertía la evolución que venía sufriendo esta institución y se adelantaba a su tiempo. En la recordada nota al artículo 305 del Código, al justificar la transferencia de la patria potestad a la madre en caso de muerte del padre y en contraposición a algunas legislaciones extranjeras según las cuales en ese caso la patria potestad terminaba, es decir que ni aun en ese caso pasaba a la madre, dice Vélez Sarsfield como una premonición: ‘’Esta era la marcha natural de la civilización, elevando, contra las más antiguas costumbres, la condición de las madres de familia. El derecho ha marchado también, y acabará por ser reconocida en los países cultos la necesidad y conveniencia de poner a la madre en sus relaciones de derecho, a la par del padre”.
Esta premonición de Vélez Sarsfield se fue cumpliendo a través del tiempo; por ejemplo, con la ley 10.903 de 1919, llamada ley del patronato de menores, que modifica la definición legal e incluye expresamente las obligaciones, al extender la patria potestad a los hijos extramatrimoniales, aunque regulándola en forma deficiente. Después vino la ley 14.367, del año 1954, que si bien no se refiere expresamente al tema, extiende la patria potestad a los hijos incestuosos y adulterinos, cuya calificación suprime, pues pasan englobados a integrar el concepto de hijos extramatrimoniales, a los cuales, por cierto, alcanza la patria potestad. También establece esta ley que en caso de renunciamiento voluntario se extiende al padre extramatrimonial el derecho de usufructo.
Por último llegamos a la ya mencionada ley 21.182, sancionada en 1975 y vetada por decreto 3.049 del 22 de octubre de ése mismo año.
Alguien se preguntó por ahí cómo es posible que en el Año Internacional de la Mujer este proyecto modificatorio de la patria potestad fuera vetado precisamente por una mujer que ejercía la presidencia de la Nación.
Considero, al igual que la mayoría de la doctrina, que se procedió correctamente al vetar ésta ley 21.182, porque si bien constituía un avance en cuanto al establecimiento del ejercicio indistinto de la patria potestad, resultaba una norma harto insuficiente en la materia, ya que se limitaba a modificar sólo el artículo 264 del Código Civil, dejando indemnes una serie de disposiciones relacionadas también con esta institución, que de esta forma quedaban desajustadas con respecto al principio nuevo que se establecía.
Por otra parte, se determinaba el ejercicio indistinto de la patria potestad, pero no se contemplaban casos especiales que era muy peligroso dejar librados sólo al ejercicio indistinto. Podía darse la situación de que resultara premiado el progenitor que fuera más veloz en acordar la autorización para actos que podían ser muy importantes para la formación, el futuro, la educación o los intereses económicos del menor.
Llegamos así, señor presidente, al proyecto de ley que estamos considerando hoy, que, como expresara el miembro informante, establece el ejercicio conjunto de la patria potestad.
Quiero hacer una aclaración de tipo terminológico con relación a lo expuesto por el señor senador de Entre Ríos, quien en alguna parte de su discurso se refirió a la patria potestad compartida. En realidad, la patria potestad compartida vendría a ser el género, mientras que la patria potestad conjunta o indistinta vendría a ser la especie.
Es necesario distinguir correctamente estos conceptos. Tanto en la patria potestad conjunta como en la indistinta se trata de patria potestad compartida. Pero en este caso concreto, de acuerdo con la terminología adoptada por el proyecto en consideración, se habla de ejercicio conjunto de la patria potestad, que no debe ser confundido —como expresé recién— con el compartido, pues éste comprendería también al indistinto.
Se han contrapuesto aquí dos sistemas: el del ejercicio indistinto y el del ejercicio conjunto de la patria potestad. Se suscitó una larga discusión, inclusive dentro de las Comisiones de Legislación General y de Familia y Minoridad, con respecto a cuál era el mejor sistema. Con un sentido práctico, se buscó una solución que conciliara ambos tipos. Creo que la fórmula lograda es tan acertada que elimina en la práctica toda distinción entre ambos sistemas.
Se arribó a esta situación porque al principio del ejercicio conjunto se le adosó, digamos, así, una presunción legal en el sentido de que todo acto realizado por uno de los progenitores se entiende que cuenta con el consentimiento del otro. Si comparamos esto con lo que significa el ejercicio indistinto de la patria potestad —en cuanto a que cualquiera de los cónyuges puede autorizar a realizar el acto— y observamos que en este caso es conjunto, pero con la presunción de que cuando uno actúa lo hace con el consentimiento del otro, veremos que en los hechos estamos hablando, prácticamente, en los mismos términos. Es decir que funciona en forma similar.
Creo que no conviene profundizar más en un problema muy teórico, de mucha sutileza, por cuanto —como dije— en la práctica nos encontraremos con los mismos resultados. A partir de ahí se introduce una serie de modificaciones a los principios de la patria potestad, cuya mención ha hecho con claridad el miembro informante, lo que me exime de mayores consideraciones.
El señor miembro informante se ha referido a lo que sucede en materia de usufructo. Se incluye la división por mitades entre los padres y el usufructo de los bienes de los hijos extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, haciéndose eco de la reforma que ya había introducido el artículo 11 de la ley 14.367. Se refunden los actuales incisos 1) y 2) por tratarse de situaciones similares; se suprime el inciso 3) porque ha sido unánimemente criticado por la doctrina y que se refiere al caso de las ganancias del menor derivadas de juegos o apuestas. Se aclara el inciso 4), que se refiere a las incapacidades para heredar, por indignidad o desheredación. Se incluye como inciso 3) el actual artículo 289, ya que no se justifica que este caso se contemple por separado, y se deroga el artículo 289 por esa misma razón, al pasar a formar parte como inciso 3) del artículo 287.
Es muy importante la modificación que se instituye en lo que hace a la administración de los bienes. Lógicamente, modificado el régimen de la patria potestad, se producen efectos en materia de administración de los bienes, ya que se le da la administración conjunta a ambos padres. Se excluyen de la administración, por una razón de orden legal, los bienes cuyo usufructo no tengan los padres. A su vez, se incluye la regla del artículo 294 actual, que coincide con el inciso 3) en el caso del usufructo.
Se establece el principio de la administración común para los padres cuando ambos están en ejercicio de la patria potestad y se fija el principio de que para los actos meramente conservatorios, que no tienen mayor trascendencia patrimonial, puede actuar indistintamente cualquiera de los padres, siguiendo en ese aspecto los fundamentos del Código italiano. Para hacer más práctico el ejercicio de la administración, se autoriza a los padres a designar de común acuerdo un administrador de los bienes de los hijos, siguiendo las previsiones de los Códigos de México y Costa Rica. A su vez se establece que en caso de graves desacuerdos entre los padres respecto de la forma de llevar la administración, el juez podrá designar a uno de ellos administrador.
Por último, también es muy importante la modificación que se introduce —a título de aclaración— con respecto a los actos que estén prohibidos en forma absoluta para los padres, como por ejemplo comprar bienes de sus hijos ni siquiera en remate público ni con autorización judicial. Se separan de esos actos los que pueden realizar los padres con autorización judicial y se establece como principio fundamental la necesidad de aquella autorización para poder vender bienes de cualquier clase.
También es importante la distinción que se hace en los casos de extinción de la patria potestad, privación y suspensión de su ejercicio, porque en el sistema que nos rige actualmente se distingue la extinción —que ahora se mantiene— de la pérdida de la patria potestad y la pérdida del ejercicio de la suspensión del ejercicio.
Siguiendo en esta cuestión un consejo del doctor Belluscio, la Comisión engloba los casos de pérdida de la patria potestad y pérdida del ejercicio en un mismo calificativo: el de privación de la patria potestad.
El señor miembro informante ha relatado minuciosamente cuáles son los casos de extinción de la patria potestad, de su privación y de la suspensión de su ejercicio. Sólo cabe agregar que se introduce como causa de extinción de la patria potestad la adopción del hijo en cuyo caso, por cierto, cesa la patria potestad pero se deja abierta la posibilidad de que los padres puedan recuperarla en caso de que quede sin efecto la adopción.
Señor presidente, señores senadores: no quiero abundar en este tema que ha sido tan medulosamente expuesto por el miembro informante. Sólo me resta expresar la íntima satisfacción que siento por el tratamiento dado a un proyecto del cual soy coautor, que ha sido motivo de este dictamen que hoy consideramos y que espero sea aprobado por este honorable cuerpo, porque tiende a hacer justiciar, a superar un anacronismo en nuestra legislación y porque constituye un merecido homenaje a la mujer. (Aplausos en las bancas y en las galerías.)